El anteproyecto de reforma al Art 146 del Código Orgánico Integral Penal para
establecer el grado de responsabilidad del profesional de la salud cuando concurran
varios profesionales de esta rama en los casos de la mala práctica médica a fin de
que se precautele los derechos del paciente. Principalmente se enfocó la propuesta
de reforma a la normativa vigente, en apego a la Constitución de la República del
Ecuador, procurando el debido proceso.
El derecho a la vida y a la salud, son derechos fundamentales reconocidos y
garantizados por la Constitución de la República del Ecuador, la mala práctica
médica, pese a no ser un delito doloso o en el que medie la intencionalidad, resulta
en la vulneración de los derechos establecidos para la persona en este caso el
paciente, y la falta de norma adecuada vulnera además el derecho a la seguridad
jurídica.
En la actualidad no existe una normativa específica y adecuada para tipificar la
mala práctica médica, pero aún no existe la disposición adecuada para determinar
la responsabilidad de los profesionales de la salud en el caso de que intervengan
varios galenos en un proceso médico, situación que vulnera el derecho a la
seguridad jurídica.
La propuesta elaborada, tomo en cuenta la problemática identificada, así como los
factores implícitos, de tal manera que, a través del análisis doctrinario y teórico de
los conceptos principales, así como el análisis de los resultados obtenidos a través
de la aplicación de la técnica de la encuesta, una vez que se identificó la existencia
e índices del problema, fue elaborada la propuesta de reforma legal explicita y
acorde a las necesidades de la sociedad.
CONCLUSIONES GENERALES
La Constitución de la República del Ecuador reconoce derechos fundamentales de
las personas como lo son sustancialmente la vida y la salud, derechos vulnerables
ante la actividad humana irresponsable, así en el caso de la mala práctica médica,
la violación al deber objetivo de cuidado en la actividad médica se encuentra
tipificada como delito en la legislación ecuatoriana, pues su punibilidad halla
fundamento en la protección de derechos fundamentales como son la salud, la vida
y la integridad personal.
El delito imprudente goza de autonomía en su estructura y composición dentro del
ordenamiento jurídico, pues, a diferencia del tipo doloso, su sanción no obedece a
un fundamento que radica en la finalidad del autor con respecto a la consecución
del resultado dañoso, sino en el incumplimiento de un deber objetivo de cuidado,
impuesto por el ordenamiento jurídico de forma previa. Por tanto, mientras el dolo
es un fenómeno psicológico, la culpa es un fenómeno normativo.
La sanción por mala práctica médica, tipificada como homicidio culposo por mala
práctica profesional, responde a la violación al deber objetivo de cuidado halla su
fundamento en la vulneración de bienes jurídicos, dada por el descuido evitable de
quien no ha observado una conducta cuidadosa y acorde con las normas de
convivencia social y que regulan el rol específico en el tráfico en el cual se
desenvuelve el agente, situación que resulta en un daño, lesión o incluso la muerte,
vulnerando al bien jurídico que es la vida.
El médico en la gran mayoría de casos actúa siempre en búsqueda de recuperar la
salud del paciente y de precautelar su vida, por lo que este propósito debe
presumirse por regla general en materia penal. La culpa siempre debe ser
presumida por sobre el dolo, por lo que el designio de causar daño supera
totalmente el ámbito de la mala práctica profesional para caer en la criminalidad
común, debe además y urge normar al respecto de establecer de manera adecuada
e individualizada la responsabilidad en el caso de intervenir más de un galeno en el
procedimiento médico.
RECOMENDACIONES
El estado como lo establece la Constitución de la República del Ecuador debe
normar y regular los servicios de salud, así como promover un sistema de salud
adecuado, de acceso gratuito, pero de calidad, establecer políticas públicas y
emprender campañas tendientes a la prevención, la educación y el control, evitando
en lo posible enfermedades y proveyendo el tratamiento y la asistencia adecuados.
La Asamblea Nacional como organismo legislativo, debe vigilar la vigencia, respeto,
promoción y garantía de los derechos establecidos, a través de normas adecuadas,
que satisfagan las necesidades de la sociedad, por lo que ha de observar la
evolución y cambios de la misma ante nuevas figuras, en este caso establecer
sanciones adecuadas e individualizadas para la mala práctica médica.
El profesional de la salud debe obligatoriamente tener el respectivo cuidado, en sus
labores profesionales, con el objetivo de precautelar la integridad física y mental, la
salud y principalmente el bien jurídico protegido que es la vida de las personas. Es
por esta razón que el profesional de la salud se siente muy presionado para actuar
en sus actividades profesionales, pero lo que se debe tener en claro también es que
el profesional médico no actúa u obra con la intención de causar daño, es por esta
razón que la mala práctica médica se la ha encasillado como delito culposo.
La sociedad en general ha de observar la norma, que se presume de conocimiento
general, interesarse e informarse sobre la legislación vigente, y exigir un servicio de
calidad como es su derecho y denunciar la atención inadecuada o vulneradora de
derechos, de esta manera contribuir con una adecuada administración de justicia y
el desarrollo del país.
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ANEXO I. PERFIL DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PERFIL DE PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN
DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD EN LOS
CASOS DE MALA PRACTICA MÉDICA
AUTOR: SANGUINO AGUIRRE JORGE PAUL
TUTOR: DR. CHAMORRO VALENCIA DIEGO XAVIER
IBARRA-ECUADOR
2.- DESARROLLO
Antecedentes de la Investigación
En diferentes épocas y culturas del mundo, la medicina ha ido variando en cuanto a su
enfoque y a su apreciación, por lo tanto, la responsabilidad de los médicos por sus
errores debido a la falta de preparación en unos casos y al ejercicio doloso de la
medicina en otros, ha dado paso para que actualmente se juzgue pero de manera muy
diferente a la que forma en lo hacían las civilizaciones del pasado.
A través de la historia del Derecho y de la medicina la responsabilidad del médico ha
sido, en términos generales, admitida No obstante el autor Benzo Cano admite que la
historia conoce una teoría que acepta la irresponsabilidad absoluta de los médicos en su
actuar profesional
A efecto de una mayor comprensión del tratamiento de la responsabilidad del médico
consideramos conveniente hacer el estudio histórico en tres etapas:
En las Civilizaciones antiguas su origen se remonta al Código de Hammurabi; por el
cual se condenaba a muerte o bien se le cortaban las manos, al médico que por no
atender con prudencia y cuidados necesarios ocasionara un daño al paciente.
(MOSSET
ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 35.)
En Egipto y Grecia existían colegios secretos, los cuales fijaban reglas y fórmulas
admitidas en el arte de curar. El médico no incurría en responsabilidad cualquiera que
fuese el daño al paciente, si su actuación fue conforme a las reglas establecidas, más si
se apartaba de las reglas, el médico era castigado con penas severas, incluso la muerte.
En el derecho romano se incluía la prestación de servicios como una "operae" liberales
o sea los servicios prestados por quienes ejercían profesiones liberales, como los
retóricos, geómetras, médicos y abogados. La discusión giraba en torno a su ubicación
como "locatio operarum", lo cual no era admisible según los principios, que no podían
ser objeto de arrendamiento los servicios que eran difíciles de determinar en dinero,
entre estas los operae liberales, quienes se consideraban obra de la inteligencia y del
espíritu.
La imposibilidad de situar la relación médico paciente como "locatio operarum" llevó a
algunos a ubicarla como "mandatum", según lo cual el médico –mandatario- prestaba un
servicio al mandante que le brindaba su confianza. Sin embargo como la actividad del
médico era remunerada, quedaba sin sustento la tesis del mandado por carecer del
elemento gratuidad, propio del mandato en el Derecho Romano.
Con todo y la discusión, sea cual fuese la naturaleza de la relación se admitía en Roma
la responsabilidad del médico cuando éste incurría en "inperitia", esto es, se le hacía
responsable cuando con su oficio causaba un daño al paciente por falta de habilidad o de
conocimientos .
En esta etapa, la estimación que se tenía de los médicos no era obstáculo para hacerlo
responsable de sus actos contrarios a las reglas de su profesión médica. Sin embargo, la
responsabilidad médica no se traducía en una remuneración a la víctima sino más bien
en una pena para el médico por haberle causado el daño a su paciente; con esto, en esta
primera etapa no encontramos los rasgos característicos de una responsabilidad civil del
médico. (
YUNGANO (Arturo), op. Cit., pp.30, 31.)
En la época moderna en esta segunda etapa nace con el famoso caso del Dr. Helie en
1825, en Francia.
El doctor Helie fue llamado a detener un parto distócico con presentación de hombro,
encontrándose el brazo derecho fuera de vulva, lo amputó sin intentar ninguna maniobra
para corregir la posición del niño por nacer. Al presentarse de inmediato el otro brazo en
igual forma procedió a amputarlo. Concluido el parto, el padre del recién nacido
denunció al médico ante el Tribunal de Donfront el cual previo dictamen de la
Academia de Medicina, resolvió que el médico había actuado "imprudentemente y con
una precipitación increíble no habiendo intentado ninguna maniobra obstétrica ni
llamado a consulta" y lo condenó a pagar una pensión vitalicia al menor .
Esta posición –llamada por algunos- de la irresponsabilidad absoluta, en términos
generales no tuvo mucha acogida. Sin embargo, a partir de este caso se plantea la tesis
de una responsabilidad restringida, con lo cual el médico no responde sino cuando su
actuar constituya un acto grave, grosero. Esto es lo que ha sido denominado por Mosset
Iturraspe "tesis de la irresponsabilidad eufemística", la cual se construye sobre dos
ideas:
(
MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., pp. 67, 68.)
1. Todo quehacer médico puede ser objeto de discusiones científicas, y
2. La culpa comienza donde terminan las discusiones científicas.
No obstante, al decir de Mosset Iturraspe, esto dio inicio a la etapa de la
irresponsabilidad eufemística, a la cual se adhirió la doctrina y jurisprudencia francesa y
que condujo a la desaparición de las causas por responsabilidad, para lo cual da las
siguientes razones:
a) Porque sostuvo que al no existir unidad, sino pluralidad de criterios, en las cuestiones
médicas-diagnóstico, pronóstico, tratamiento, intervención quirúrgica, etc., todo se
volvía opinable o conjetural.
b) Que en consecuencia, solo podía responsabilizarse a los galenos sobre la base de una
"culpa material" no de una "culpa médica"; es decir, de la negligencia o torpeza que
cualquier hombre puede cometer, no de la específica en que puede incurrir
exclusivamente un servidor de la medicina.
c) Que la culpa médica, es, por tanto indispensable o excusable, por las dificultades
existentes en el ejercicio de la medicina, y como sacrificio exigido a todos en aras del
progreso.
d) Que a lo más, puede declararse la responsabilidad con base en una culpa médica
grave, inexcusable, en un error grueso o elemental ."
En la tercera etapa Auge de la responsabilidad médica una vez aceptado el principio
general de la responsabilidad médica, ésta fue cobrando cada día mayor importancia
hasta llegar a formar un tema digno de tratados específicos, que si bien es cierto parten
de las reglas generales, dan a conocer los rasgos particulares de la disciplina.
El avance experimentado por la responsabilidad médica no sólo se ha traducido en obras
especializadas, sino ante todo ha significado un incremento en los procesos judiciales
seguidos contra médicos.
En Inglaterra el fenómeno se ha manifestado también en forma significativa, hasta el
punto de poner en estado de alarma a las dos principales sociedades de defensa que
velan por los intereses de los médicos británicos.
En el Ecuador registros históricos de la existencia de una legislación Penal, se remonta a
los habitantes del Reino de Quito, se condenaba por delitos como los golpes, la
ociosidad, la mentira, el hurto y el robo, el adulterio con castigos generalmente
dolorosos para el criminal. En la época de la Colonia, los considerados delitos eran
básicamente aquellos que atentaban contra la seguridad del Estado y la Iglesia, siendo
castigados severamente.
Con el avance de la ciencia y la tecnología, poco a poco se fueron descubriendo nuevas
enfermedades como la forma de curarlas, además de nuevas técnicas que garantizan
resultados seguros para el paciente, pero así también los médicos menos prestos a salvar
vidas, provocan por el contrario el deceso de seres humanos debido a la mala práctica de
la medicina, consecuentemente generando la impunidad, por la dificultad para
comprobar la responsabilidad médica.
El Código Orgánico Integral Penal, es la concreción de la responsabilidad profesional
que ya está previsto en la Constitución del 2008, sin embargo antes del Código
Orgánico Integral Penal existía la responsabilidad profesional del médico por delitos
culposos, sea el caso de lesiones, incluidas las permanentes o de muerte, como
consecuencia de una imprudente intervención médica.(COIP, 2014, pág. 70)
La normativa es totalmente clara y para determinar la infracción penal deben concurrir
todas las condiciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, en conjunto, este artículo ha
sido ampliamente debatido y difundido con las instituciones y organizaciones
profesionales y su construcción fue realizada en conjunto con la participación de
profesionales de distintas ramas incluida de la salud.
Siendo conscientes que debe existir una normativa legal para esos malos profesionales,
con sanciones adecuadas a nuestra sociedad y sobre todo diferenciando los tipos de
culpa que existen en este tipo Penal.
En el artículo 146 se determina que la falta al deber objetivo de cuidado que pueda
ocasionar la muerte de una persona puede llevar a la privación de una persona, en base a
una serie de diligencias que tiene que practicarse.
Situación Problèmica
El Código Orgánico Integral Penal en el Art 146 establece una sanción por la mala
práctica médica con una pena privativa de libertad de uno a tres años.
Sin embargo no hay un límite específico para determinar la responsabilidad cuando
concurren varios profesionales de la salud en la atención de un paciente.
En estos delitos culposos donde intervienen varios sujetos, no surge responsabilidad
penal por la falta del deber objetivo de cuidado de un tercero, es decir, si se concurre a
una operación y el anestesista no cumple con el deber de cuidado, producto de ello se
descerebra por falta de oxígeno, y si se prueba que el cirujano si cumplió con el deber
objetivo de cuidado, puede el fiscal excluirlo de la responsabilidad penal.
No se olvida que se juega un factor importante la confianza del cirujano que piensa que
todo su grupo cumplirá el deber de cuidado en la intervención quirúrgica, pero si falla el
anestesista, seria inidóneas acusar al cirujano del resultado perjudicial del paciente o
víctima.
Es el cumplimiento de estas reglas las que determinarán de inicio si existe
responsabilidad del médico o no, pues si las mismas han sido aplicadas adecuadamente,
los resultados lesión o muerte serán totalmente irrelevantes en materia penal.
Solamente la inobservancia del deber objetivo de cuidado exigible al médico en
condiciones normales, podrá servir de base para la aplicación de una pena por delito
culposo. Adicionalmente debe verificarse que dicha infracción al deber objetivo de
cuidado haya producido el resultado típico, esto es lesión o muerte de su paciente.
Cuando este resultado es producto de otras causas no imputables a la actuación culposa
del médico, no podrá atribuírsele a esta responsabilidad penal.
Problema Científico
¿Cómo establecer el grado de responsabilidad en los casos de mala práctica médica
cuando concurren varios profesionales de la salud en el delito sancionado en el Artículo
146 del Código Orgánico Integral Penal?
Objeto de Investigación y Campo de Acción.
Objeto De Investigación.
El Objeto de Investigación se centra en la responsabilidad del profesional de la salud en
la Legislación Ecuatoriana.
Campo De Acción.
