Se define como cadena de custodia, al procedimiento ordenado y concatenado de registro y manejo de la evidencia materia de la investigación de un delito, y, a decir de Rubén Angulo González1, “es el documento escrito don
de quedan reflejadas las incidencias de una prueba”. Fabio Espitia Garzón establece que la cadena de custodia “es el procedimiento que consiste en la recolección, el debido embalaje, la identificación, la rotulación y el almacenaje de las evidencias encontradas en la escena del crimen con el fin de precautelar su integridad”.2
La cadena de custodia constituye una garantía para los sujetos que intervienen en un proceso penal en el cual se garantizan los derechos de las partes. La libertad probatoria de los sujetos procesales debe enmarcarse dentro de la legalidad de un procedimiento que asegure que éstos puedan aportar las evidencias al proceso en condición íntegra y auténtica, y permita constatar que las evidencias obtenidas son originales o extracciones verídicas de las fuentes; tal como los eslabones de una cadena, se debe describir con extrema suficiencia documental, cada uno de los pasos dados para la custodia de la evidencia.
El artículo 456 del COIP, establece que la cadena de custodia se aplicará a los elementos físicos o contenido digital materia de la prueba, para garantizar su autenticidad, acreditando su identidad y estado original; las condiciones, las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos elementos, incluyendo los cambios hechos en ellos por cada custodio.
La cadena se inicia en el lugar donde se obtiene, encuentra o recauda el elemento de prueba y finaliza por orden de la autoridad competente. Son responsables de su aplicación, el personal del Sistema Especializado Integral de Investigación, de Medicina Legal y de Ciencias Forenses y el personal del Laboratorio de Criminalística, ambos pertenecientes a la Policía Técnica Judicial; el personal competente en materia de tránsito y todos los
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Angulo González, Rubén, citado por Meek Neira, Michael. (2013). Delito Informático y Cadena de Custodia (p. 157). Bogotá, Colombia: Universidad Sergio Arboleda.
2Espitia Garzón, Fabio, Cfr. (2011). Instituciones de Derecho Procesal Penal, 8va. Ed. (pp. 290-291). Bogotá, Colombia: Legis.
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servidores públicos y particulares que tengan relación con estos elementos, incluyendo del personal de servicios de salud que tengan contacto con elementos físicos que puedan ser de utilidad en la investigación.
El artículo 457 del COIP, dispone que la valoración de la prueba se realice teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica y técnica de los principios en que se fundamenten los informes periciales.
La demostración de la autenticidad de los elementos probatorios y evidencia física no sometida a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente.
Los servidores públicos y personas particulares son responsables de la preservación de los indicios materia de un hecho delictivo, hasta el momento de contar con la presencia de personal especializado, de acuerdo al artículo 458 del Código Orgánico Integral Penal. La ruptura de la cadena de custodia en cualquiera de sus eslabones no solo pone en duda la decisión judicial que se funda en tales hechos indicadores para determinar lacomisión de un hecho punible, sino que también puede afectar, con base en la “teoría del árbol envenenado”, a otras pruebas que tengan relación directa con la prueba impugnada, por lo cual están condenadas a la inexistencia procesal a título de remedio para su actuación, porque las ilicitudes probatorias no pueden generar licitudes o consecuencias de tipo procesal. El artículo 250, inciso cuarto, numeral tercero de la Constitución de la República dispone que una de las misiones de la Fiscalía General del Estado es la de asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia, mientras se ejerce su contradicción.
2.- Evidencia digital y sus diferencias con la prueba documental
Contenido digital, tal como lo contempla el artículo 500 del Código Orgánico Integral Penal, es todo acto informático que representa hechos, información o conceptos de la realidad, almacenados, procesados o trasmitidos por cualquier medio tecnológico que se preste a tratamiento tecnológico aislado, interconectado o relacionados entre sí.
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1.- El análisis, valoración y recuperación y presentación del contenido digital almacenado en dispositivos o sistemas informáticos, se realizará a través de técnicas digitales forenses. 2.- Cuando el contenido digital se encuentre almacenado en sistemas y memorias volátiles o equipos tecnológicos que formen parte de la infraestructura crítica del sector público o privado, se realizará su recolección, en el lugar y en tiempo real, con técnicas digitales forenses para preservar su integridad, se aplicará la cadena de custodia y se facilitará su posterior valoración y análisis de contenido.
3.- Cuando el contenido digital se encuentre almacenado en medios no volátiles, se realizará su recolección con técnicas digitales forenses para preservar su integridad, se aplicará la cadena de custodia y se facilitará su posterior valoración y análisis de contenido.
4.- Cuando se recolecte cualquier medio físico que almacene, procese o trasmita contenido digital durante una investigación, registro o allanamiento, se deberá identificar e inventariar cada objeto individualmente, se fijará su ubicación física con fotografías y un plano del lugar, se protegerá a través de técnicas digitales forenses y se trasladará mediante cadena de custodia a un centro de acopio especializado para este efecto.
Es el COIP el que establece algunas reglas para el manejo y conservación de los indicios o evidencias de los delitos informáticos y electrónicos, ya que el Manual de Cadena de Custodia emitido por el Consejo Directivo de la Policía Judicial y publicado en el Registro Oficial N° 314, de 19 de agosto del 2014, no explica los métodos específicos de conservación de la evidencia informática, tanto aquella que se halla almacenada en sistemas, servidores y bases de datos informáticas, como la que constituye el hardware o parte física del computador (discos duros) o bien memorias, ya sean éstas fijas o portátiles; no podemos olvidarnos tampoco que, con el avance de la tecnología, la prueba informática puede estar almacenada en medios físicos tales como teléfonos celulares, tabletas o similares aparatos que funcionan en base a programas informáticos.
Michael Meek Neira manifiesta que: “Si bien es cierto que tal y como ocurre con la prueba documental, la evidencia digital está en capacidad de representar un hecho con relevancia procesal, también puede plasmar no solo hechos, sino cualquier objeto presente en el mundo físico o en la imaginación de usuarios, de tal manera que puede convertirse en el
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bien de representación por excelencia; incluso puede facilitar que se impartan comandos a un sistema informático para el desarrollo automático de distintas operaciones”.3
La materialidad versus la inmaterialidad de la evidencia digital se torna en una diferencia fundamental. La prueba documental exige en su estructura la corporalidad de la cosa mueble apreciable por los sentidos, donde reposa un mensaje del que se puede identificar a su autor; la prueba documental es entonces una cosa mueble susceptible de ser llevada a juicio. La evidencia digital también puede ser llevada a juicio, pero no de forma aislada a un sistema informático. Esto quiere decir que su medio de transporte es físico, pero su reproducción solo puede darse mediante un medio electrónico como un computador físico o portátil.
3.- Proceso de cadena de custodia de las evidencias o indicios de los delitos informáticos y electrónicos que afectan al sistema bancario ecuatoriano
Dependiendo de cuáles son los medios que se utilizan para perpetrar el delito, sea a través de programas informáticos o a través de la conexión de medios externos (discos duros, memorias externas, microchips, micro cámaras), la evidencia del delito informático debe ser recolectada para garantizar la mayor fidelidad posible al momento de reproducirse, sea para realizar una pericia electrónica o informática por parte de especialistas en la materia, y, al momento de presentar esta evidencia en juicio, para que tenga pleno valor procesal.
Como lo indica el autor Michael Meek Neira4, “
Se debe tener en cuenta que la información y los datos informáticos, al encontrarse en la inmaterialidad, almacenados en medios físicos que funcionan con electricidad, son extremadamente volátiles y, por su esencia, se hace necesario que todo el proceso que los involucra sea efectivamente documentado”. En el transcurso del proceso, todos los elementos materiales probatorios, evidencia física y digital del delito informático, deben contar con un respaldo legal que justifique su presentación en juicio, a través de sistemas automatizados de información.
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Meek Neira, Michael, Delito Informático y Cadena de Custodia, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2013, páginas 147 a 150.
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