Offenders Naming and Equating

propio ordenamiento constitucional de manera directa o indirecta. Se ubican aquí aquellos límites derivados de las relaciones que los derechos fundamentales guardan entre sí y con los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.94

La doctrina y la jurisprudencia constitucional han desarrollado una serie de principios, métodos y categorías que intentan establecer cuál es la influencia de las relaciones de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos entre sí en la delimitación de sus límites y de su contenido, esto, no solo debe ser tomado en cuenta y respetado por el legislador sino por los jueces al momento de resolver un

94 _{BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Op.cit. Pp. 118-121}

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conflicto o una incertidumbre jurídica en los que concurran más de un derecho fundamental y/o más de un bien constitucionalmente protegido.

A) La "preferred position o “la teoría de las "preferredfreedoms"

La teoría de la preferred position, también llamada teoría de las

preferredfreedoms, ha sido esbozada y desarrollada por la jurisprudencia estadounidense, teniendo su origen en la posición superior en que se ubicó a los derechos contenidos en la constitución respecto a los otros derechos o bienes jurídicos con los que podrían concurrir, en un caso concreto, en una relación de conflicto o de competencia. Tales derechos se refieren a las libertades de palabra, prensa, culto, petición y reunión pacífica, los cuales constituyen los pilares fundamentales de los Ideales norteamericanos relativos a la libertad individual y al autogobierno representativo.

La teoría parte por considerar que entre la gama de derechos o bienes constitucionalmente protegidos existen algunos que son el presupuesto básico para el mantenimiento de los valores democráticos y/o para el ejercicio o protección de otros derechos fundamentales, concluyendo que, por ende, gozan de una posición preferente sobre los demás, de tal suerte, que el eventual conflicto que pueda surgir entre éstos y aquellos, al concurrir en un caso concreto, debe ser resuelto con el predominio de los primeros sobre los últimos. Además, exige que, en caso de ser limitados, la norma limitativa responda a un

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"gran interés público" y esté provista de una "mayor justificación", por lo que no bastará alegar cualquier tipo de interés público como sustento de la limitación o regulación, sino que dicho interés deberá tener un plus suficiente para sobrepasar al protegido constitucionalmente.

Está teoría permite jerarquizar los derechos fundamentales y/o los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, ubicando a algunos de ellos en una posición preferente frente a los demás, al considerar que existen ciertos derechos que tienen una importancia mayor por ser el presupuesto básico para el mantenimiento de los valores democráticos y/o para el ejercicio o protección de otros derechos fundamentales. Tal jerarquización permitiría resolver las situaciones de conflicto que eventualmente se presenten entre estos derechos y/o bienes jurídicos que gozan de una posición preferente y los que no gozan de ella, al concurrir en un caso concreto, con el predominio de los primeros sobre los últimos.

En el Perú, tenemos a EGUIGUREN PRAELI, quien sostiene lo siguiente: "[...] consideramos correcta la aseveración que los derechos humanos forman un concepto integral; aceptamos también que deba existir una interdependencia entre los distintos derechos que integran el elenco de derechos humanos, para permitir y garantizar su mejor y cabal ejercicio, así como el adecuado desarrollo

de las personas.”

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B) El "balancing"

El Balancing es una creación de la jurisprudencia estadounidense, que luego fue recogida y sistematizada por la doctrina y jurisprudencia alemana, para pasar luego a la española.

El balancing es un método de enjuiciamiento constitucional que, a través de tópicos o principios de definición, permite resolver los eventuales conflictos que puedan presentarse entre los valores constitucionales que concurren a un caso concreto, o entre los intereses jurídicos que en él se encuentren involucrados, según sea el caso. Atendiendo a esa diferencia, o mejor, al objeto sobre el cuál recae el balancing, éste puede ser amplio o abstracto, y estricto o concreto. En sentido amplio es un método de enjuiciamiento constitucional que consiste en realizar un contrapeso de los valores constitucionales (entendiendo como tales los valores superiores, los derechos fundamentales y los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos) que concurren en un caso concreto en una situación de potencial conflicto, pero considerados en abstracto, es decir, sin ninguna referencia a los intereses involucrados en ese caso en particular, con la finalidad de solucionar dicho conflicto a través de tópicos o principios de definición, dando primacía a uno de ellos o buscando el equilibrio entre los mismos. Por tratarse de un método de enjuiciamiento constitucional su utilización

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busca llegar a una conclusión sobre la constitucionalidad o validez de una norma, acto o decisión que esté sustentada en alguno de esos valores.

En la doctrina jurídica estadounidense se considera que el balancing resulta inevitable cuando entran en juego valores directamente reconocidos en el texto constitucional, en dos cláusulas del mismo artículo o incluso en la misma cláusula, como ocurre cuando se enfrentan los derechos de la prensa libre con los derechos de los ciudadanos que pretenden tener acceso a la prensa.

Contra este método se han suscitado varias críticas. Las más importantes consisten en lo siguiente:' 1°) es imposible equilibrar valores por naturaleza totalmente diversos, por lo que no es posible encontrar estándares judiciales o principios jurídicos para aplicar el contrapeso; 2°) existe el peligro de que los jueces, ante la simpleza del método, se vean seducidos por él y apelen a su simple sentido común para efectuar el contrapeso sin ninguna base objetiva o crítica;

C) El principio del equilibrio o de la ponderación entre bienes y los principios

generales del Derecho,95 _{llamado Güterabwagung, este principio parte por}

reconocer que los derechos fundamentales guardan entre sí relaciones de coordinación y complementariedad en el ordenamiento jurídico; es decir, considera que ni ellos ni el orden axiológico en el que se fundan se

95 _{BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos}

fundamentales. Universidad externado de Colombia. Quinta Edición. Colombia. 2008. P. 94.

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encuentran organizados jerárquicamente . Al mismo tiempo, reconoce que la protección constitucional que se dispensa a ciertos bienes jurídicos con su incorporación al texto constitucional, o con su derivación de los valores superiores, hace que entre ellos y los derechos fundamentales exista la misma relación de complementariedad y coordinación, con salvedad de las normas de poder que, en nuestra opinión, deben ceder frente a los derechos fundamentales (como debe ocurrir, por ejemplo, con las normas que establecen las atribuciones o facultades de la Administración, entre otras).

Conforme a ello, si los derechos fundamentales se integran recíprocamente formando un sistema unitario, y si guardan relaciones de coordinación y complementariedad entre sí y con otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, el contenido de cada derecho fundamental y los límites a su ejercicio deben ser determinados teniendo en cuenta el conjunto de derechos fundamentales, así como los demás bienes tutelados constitucionalmente.

El principio en base al cual debe realizarse esta determinación y resolverse cualquier conflicto que pueda surgir entre los distintos derechos fundamentales o con los demás bienes constitucionalmente protegidos, es el principio del equilibrio o de la ponderación entre bienes (Güterabwagung). Según este principio, la determinación de los límites al ejercicio de cada derecho fundamental, así como la de sus respectivos contenidos, debe realizarse

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atendiendo al conjunto de derechos fundamentales y demás bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, de tal forma que exista un equilibrio o armonía entre ellos que descarte el predominio de alguno sobre los demás".

Algo similar ocurre con los principios generales del Derecho. Como bien señala HABERLE al recoger la experiencia del Tribunal Constitucional Federal alemán:

"Los derechos fundamentales y los principios generales se limitan recíprocamente. Se encuentran en una relación recíproca". Cuando se interpreta un derecho fundamental, se debe tener en consideración los valores jurídicos tutelados por los principios generales; al examinar los efectos delimitantes de estos últimos sobre los derechos fundamentales, se debe tomar en consideración el contenido de valor del derecho fundamental en cuestión. De este recíproco condicionamiento entre el derecho fundamental y los principios generales -que ocurre de manera específica para todos y cada uno de los derechos- pueden deducirse el contenido y los límites de los derechos fundamentales"96_.

5. EXISTENCIA DE DERECHOS RELATIVOS E INEXISTENCIA DE DERECHOS ABSOLUTOS