2.2.2.1 Concepto.
El instrumento privado como lo señala el Art. 191 del Código de Procedimiento Civil, “(…) es
el escrito hecho por personas particulares, sin intervención de notario ni de otra persona
legalmente autorizada, o por personas públicas en actos que no son de su oficio.”
(Asamblea Nacional, 2009, p. 15), en la última parte de la disposición debería cambiarse
respecto a la “persona pública” ya que esa clase de personas no existe y más bien debería referirse a servidoras o servidores públicos en actos que no son de su oficio o que no están facultados.
Al tratar el instrumento privado bien se puede señalar que nos referimos al documento
privado, ya que este es “El redactado por las partes interesadas, con testigos o sin ellos,
pero sin intervención de notario o funcionario público que le dé fe o autoridad.” (Cabanellas,
2002, p.134), lo referido guarda relación a lo señalado en la legislación ecuatoriana respecto a su origen o como nace un instrumento privado.
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Estudiosos del Derecho Procesal, como Troya (2002) señalan que instrumento privado “es
todo escrito no protegido por la fe pública o el poder certificante, hecho únicamente por
particulares.” (p. 653), lo cual coadyuva a lo dispuesto en la legislación ecuatoriana, en que el instrumento privado es el realizado por personas particulares desprovisto de protección de la fe pública o de ser emanado por el competente servidor público, es simplemente un escrito realizado por los particulares.
El maestro Morán, R. (2011) al referirse a los instrumentos privados manifiesta que:
Es el instrumento escrito por particulares, sin intervención de ninguna autoridad o funcionario público, sin solemnidad alguna. Un instrumento privado, puede ser el resultado de la participación de dos o más voluntades, que generan obligaciones recíprocas. Estamos por ejemplo en presencia de un contrato o convenio en general; también puede ser el origen de una sola voluntad, y por la cual una persona reconoce y acepta obligaciones contraídas, en favor de otra. (p. 299)
Los diversos autores siempre hacen alusión sinónimamente a instrumento privado de documento privado, ya que está demostrado que uno y otro generalmente son creados por la voluntad de los particulares, de donde nace derechos u obligaciones a ser cumplidas y que quedan plasmados en el documento, sin contar con solemnidad alguna o que el documento lo hayan celebrado ante o por autoridad alguna.
El tratadista Devis (2007), refiriéndose a documentos e instrumentos privados señala que
“Es documento privado el que no tiene el carácter de público. Puede consistir en
instrumentos, cuando se trata de escritos firmados o no y en simples documentos no declarativos como mapas, cuadros, planos.” (p.206), para nuestro caso el documento o instrumento privado nace de la voluntad de los particulares y son ellos quienes plasmando en un documento lo expresan, mismo que no se celebró ante ningún notario o no proviene de servidora o servidor competente facultado para ello.
2.2.2.2. Características.
Entre las características del instrumento privado tenemos: - Es celebrado por las partes
- No interviene solemnidad alguna - Elaborado con anterioridad al proceso - Dan fe como el instrumento público
54 - Es firmado por las partes o por una de ellas
En relación a la característica, es celebrado por las partes, los instrumentos privados nacen de la convención de las partes, mismas que las plasman en el documento que posteriormente pueden ser solicitados como medio de prueba para que forme parte del proceso. Los documentos que acuerdan las partes pueden ser contratos, como el caso del contrato de mutuo de bienes muebles o el contrato de arrendamiento de inmueble.
Referente a que no interviene solemnidad alguna, podemos señalar que para la existencia del instrumento privado no requiere de solemnidad alguna como si lo es para para la escritura pública por ejemplo, bien puede ser elaborado el acto o contrato por las partes entre sí o con la ayuda de una servidora o servidor público en asuntos que no son de su función o competencia y por la naturaleza del instrumento surtirá los efectos legales respecto a los derechos y obligaciones que se estipulen en el documento. Es pertinente señalar que si se tratan de contratos como los referidos, es necesario observar los elementos y cláusulas que forman al documento, así debemos hacer constar la existencia de capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa lícita, no se puede celebrar un contrato como instrumento privado desconociendo los elementos que son esenciales en el tipo de acto o contrato que nace de la convención de las partes.
Los instrumentos privados, al igual que los instrumentos públicos son elaborados con anterioridad al proceso, son instrumentos que se celebran desconociendo si en lo posterior van o no a ser solicitados como prueba en un juicio, solo con el recurrir del tiempo y a falta de cumplimiento de obligaciones permite ser base de la pretensión de la demanda o para demostrar las excepciones y por lo tanto dan origen para que se inicie el juicio o la contienda judicial.
Una de las características esenciales es que, dan fe como el instrumento público, para ello es necesario que se considere lo dispuesto en el Art. 194 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala:
El instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación hace tanta fe como un instrumento público en los casos siguientes, siempre que la ley no prevenga la solemnidad de instrumento público: (Asamblea Nacional, 2009, p. 16)
Los casos en que el instrumentos privado da fe, es cuando existe la intervención de la autoridad competente, como la jueza o juez, o de un notario público, quienes llaman a
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comparecer a la otra parte del instrumento, la misma lo reconoce o se niega a reconocer, no lo redarguye de falso ni objeta la legitimidad del documento; también se da, con el testimonio de dos testigos sin tacha que hayan observado el otorgamiento del instrumento. El instrumento privado es firmado por las partes o por una de ellas, es una características muy particular ya que en el instrumento privado siempre existirá firma o firmas, dependiendo del documento, como cuando generen derechos y obligaciones recíprocas entre las partes, en este caso se trataría de un contrato de mutuo de bienes muebles, donde deberá constar siempre las firmas de los suscribientes; en cambio cuando son instrumentos donde existe la constancia de un pago, como un recibo, existirá la firma de la parte que recibe el pago.
2.2.2.3. Clases.
Sin embargo de que la norma nos vuelve a confundir relacionando de manera sinónimamente al escrito de instrumento privado con la escritura privada, nos permite deducir que existen dos clases de instrumentos privados:
- Actos - Contratos
2.2.2.3.1. Los actos.
Son actos privados son aquellos hechos plasmados en un documento que ha sido advenido por las partes, teniendo dentro de esta clase instrumentos privados los señalados en los
cinco numerales del Art. 193 del Código de Procedimiento Civil, esto son: “1) Los vales simples y Cartas; 2) Las partidas de entrada y las de gastos diarios; 3) Los libros administrativos y de caja; 4) Las cuentas extrajudiciales; 5) Los inventarios, tasaciones,
presupuestos extrajudiciales y asientos privados;” (Asamblea Nacional, 2009, p. 16), si bien la norma deja abierta la posibilidad de que se tenga como escritura privada otros documentos, sin embargo creemos que los referidos actos devienen de que se tenga en consideración que para su creación no se requiera de solemnidades de instrumento público, ya que, de requerir esas solemnidades no valdrá el documento ni como privado peor aún como público.
2.2.2.3.2. Los Contratos.
Para referirnos a los contratos debemos partir de lo que estipula el Código Civil en el Art.
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parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte pueden ser
una o muchas personas.” (Congreso Nacional, 2005, p.94), el contrato se constituye en el acto jurídico que nace por la convención y que observando los requisitos estipulados en la ley surte los efectos legales pertinentes respecto a los suscribientes, quienes para la celebración o suscripción debe obligatoriamente observar los requisitos de fondo y forma que son propios de cada contrato.
Al tratar sobre los contratos como instrumentos privados, lo hacemos considerando que varios de los contratos no requieren de solemnidades legales y tampoco son celebrados ante un notario, generalmente estos contratos son relacionado a los bienes muebles, como el mutuo y el comodato, pero existen contratos como el de arriendo de inmuebles, donde solo con la firma del documento por las partes surten los efectos legales dispuesto en la Ley. No está por demás dejar aclarado que los instrumentos privados, si las partes lo desean, pueden ser celebrados ante un notario; pero celebrados en instrumento público o en instrumento privado guardan la misma validez legal.
2.2.2.4. Propósito del medio de prueba.
El propósito de este medio de prueba es demostrar la existencia de derechos y obligaciones contraídas antes del litigio judicial o juicio, mismo que fue convenido o plasmado en un documento, pudiendo ser reclamado por uno de los suscribientes; por lo que, el propósito para ser solicitado el documento privado será demostrar derechos u obligaciones contraídos entre particulares.
2.2.2.5. Personas a quienes se puede solicitar la actuación del medio
probatorio.
Este medio probatorio, al igual que el instrumento público, puede ser solicitado su actuación a las mismas partes litigantes. Mismas que al momento de proponer la demanda o de contestar pueden adjuntar el instrumento privado, también cuando se abra la causa a prueba pueden solicitar la actuación de la prueba respectiva adjuntando al escrito de petición el instrumento.
En todo caso, el juzgador eventualmente podría disponer la presentación del documento cuando se encuentre en manos de terceros, pero generalmente el instrumento privado permanece en custodia de los suscribientes ya que es solo para beneficio de ellos, los terceros custodiarían si por efecto de aplicación de alguna disposición legal el instrumento privado debe ser inscrito, como el contrato de arrendamiento de inmuebles, mismo que por
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disposición de la Ley de Inquilinato, Art. 8, debe ser registrado en el Municipio al cual pertenece el inmueble, en ese caso si se podría solicitar al responsable que remita copias del contrato cuyo ejemplar reposa en esa dependencia.
2.2.2.6. El documento privado desde el Código Orgánico General de Procesos.
Termina el capítulo III, del Libro III, Sección tercera, tratando acerca de los “Documentos
Privados”, para lo cual el Art. 216 del COGEP define señalando que: “Es el que ha sido
realizado por personas particulares, sin la intervención de funcionario público alguno, o con
éstos, en asuntos que no son de su empleo.” (Asamblea Nacional, 2015, p.31), nada más cierto, ya que los documentos privados son los que elaboramos las partes en asuntos propios como contratos de arrendamiento de inmuebles o muebles, contratos de mutuo, contratos de transporte y más que no requiere de participación de autoridad alguna, ni de solemnidades.
Como novedoso está el hecho de que un documentos privado por más que se haga el reconocimientos de firma y rúbrica, certificación o se lo protocolice, no se inmuta a instrumento público, Art. 218 del COGEP, lo cual lleva a reflexionar que la naturaleza de ser documento privado nunca cambiará teniéndose en esa clase para los efectos y obligaciones que el mismo contengan y más si se busca su cumplimiento.
Finalmente la sección enuncia que si el documento está bajo tenencia de un tercero, Art. 219 COGEP, la parte solicitante que pretenda utilizar deberá solicitar, previa notificación y señalamiento de día y hora, la exhibición del mismo, pedido que lo debe hacer al presentar la demanda, contestación a la demanda, reconvención o la contestación a la reconvención. Pero si el documento privado está bajo tenencia o en poder de la contraparte, deberá solicitar a la jueza o juez que ordene su presentación, misma que lo podrá realizar hasta la audiencia, si el que presume de tenedor del documento confiesa que se halla en su poder deberá presentarlo, ya que de no cumplir con la orden judicial o demostrar que no está en su poder puede ser sancionado por mala fe y deslealtad procesal, como lo señala el Art. 220 del Código Orgánico General de Procesos. (Asamblea Nacional, 2015, p.31)
2.3. Declaración de testigos