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Para evitar confusiones o equívocos en el accionar del agente encubierto, el artículo 484 del COIP, señala las reglas que la operación encubierta deberá observar, siendo éstas:

1.- La operación encubierta será dirigida por la Unidad especializada de la Fiscalía, es decir que necesariamente estará a cargo de la Fiscalía General del Estado y no en forma discrecional, ni es autónoma de la Policía Judicial, ni de la Policía Nacional; ya que se la deberá realizar con el personal del Sistema Especializado Integral de Investigación, de medicina legal, y ciencias forenses, entregando a la o el fiscal los antecedentes necesarios que la justifiquen. (Codigo Organico Intergral Penal, 2014)

En el artículo anterior menciona que la unidad que se hará cargo será la fiscalía general del estado, únicamente con el personal del sistema Especializado Integral de Investigación, de ciencias forenses, el cual deberá entregar todas las pruebas necesarias que justifique.

2.- La autorización del fiscal deberá ser fundamentada y responderá al “principio de necesidad para la investigación”, debiendo imponer la Fiscalía las limitaciones de tiempo y controles que sean de utilidad para un adecuado respeto a los derechos de las personas investigadas o procesadas.

El principio de necesidad está unido con el principio de pertenencia, los dos principios son de gran importancia porque garantizan a las partes el derecho de poder presentar todas las pruebas que sean necesarias, con el fin de poder sustentar y defender sus posiciones ; de manera que se considera a la prueba

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pertinente cuando guarda relación con el proceso penal, lo cual debe referirse de manera indirecta o directa a los sucesos o circunstancias relativos a la comisión de la infracción y sus consecuencias, como a la posible responsabilidad penal del indiciado o de la persona procesada.

Toda información que recoja el agente encubierto deberá ser presentada a la mayor brevedad posible, a la persona que autorizo la investigación, así como también toda la información deberá agregar al proceso de integridad, lo cual evaluara a conciencia el órgano judicial competente.

3.- En ningún caso será permitido al agente encubierto, impulsar delitos que no sean de iniciativa previa de los investigados. Este numeral es de vital importancia para la operación y para liberarlo de responsabilidad al agente; ya que lo medular es que no podrá impulsar delitos, porque se convierte en autor o cómplice de éste, lo que trastocaría esta institución procedimental investigativa, cuidando el agente de no allanar o interferir comunicaciones sin previamente solicitar la autorización necesaria al juez competente, como lo establece el numeral 7 de este análisis, para que su actuación no constituya violación a los derechos garantizados por la Constitución de la República, como el derecho a la intimidad, autoincriminación, la privacidad o la propiedad privada, ni se convierta en “prueba ilícita”, restándole eficacia jurídica al indicio que luego debe convertirse en prueba. (Codigo Organico Intergral Penal, 2014)

En el presente artículo el COIP menciona que el

4.- La “identidad” otorgada al agente encubierto, será mantenida en secreto durante la versión que se presente en el proceso. Pero la autorización para utilizar la identidad en secreto, no podrá extenderse por un período superior a dos años, pudiendo prorrogarse por dos años más mediante la debida justificación. La reserva de la identidad del agente encubierto es de vital importancia, primero para mantener su seguridad; y segundo, para impedir que los sospechosos detecten que están siendo vigilados por miembros policiales de investigación y puedan recabar los

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datos, fechas, identificar a los involucrados como a sus testaferros, así como los movimientos del accionar delictivo de la organización, debiendo tener presente, que se lucha contra la delincuencia internacional en varios tipos delictivos.

Reconocemos que la obtención de la segunda identidad, es falsa, porque debe adquirir del Registro Civil el documento adecuado que le otorgue esta nueva identidad, que difiere de la verdadera, por lo que consideramos que debe expedirse un reglamento que permita al agente encubierto la obtención de este nuevo documento, que lo libere de una posible utilización dolosa de documento falso. 5.- De ser necesario, en el caso concreto investigado, todo agente encubierto tendrá las mismas protecciones que los testigos; de aquella protección que otorga la Ley de Protección a Víctimas y Testigos y demás partícipes del proceso penal, que se encuentra a cargo de la Fiscalía General del Estado, para lo cual deberá llenar el registro respectivo que debe permanecer en reserva y solo utilizado ante el Juzgador competente, para acreditar su labor y precautelar su vida.

Esta protección que brinda el Estado al agente encubierto, debe ser en todo orden, desde su seguridad personal, como la de los miembros de su familia, ya que no es suficiente que estén dentro del programa de protección a víctimas, sino también con documentos que le otorguen otra identidad, cambios físicos, lugares de trabajo, como la facilidad de contar con dinero, vestimenta y otros utensilios que lo sitúen como iguales ante los sospechosos que vigila.

6.- Las versiones del agente encubierto, servirán como elementos de convicción dentro de la investigación. Reconocemos que el conocimiento adquirido por el agente encubierto, debe ser parte de la investigación, la que debe ser proporcionada en forma constante al sistema para el avance y control de la operación, que en la práctica tienen tiempo de duración de muchos meses y hasta años, pero no podrá prologarse por más del tiempo que señala la normativa penal. La versión solo constituye indicios, por lo que consideramos que los proporcionados por el agente, deben estar ligados a otros, para que el fiscal puede dar inicio al proceso penal, mediante la audiencia de flagrancia o de formulación de cargos, y sobre todo, desde

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nuestro punto de vista, sostenemos que también debe acudir a la audiencia de juicio a rendir testimonio, porque es éste su testimonio, el que se convierte en prueba, para que se pueda justificar la responsabilidad de los partícipes en el evento delictivo, por lo que encontramos un vacío en la regla cuarta del artículo 484 del COIP, porque únicamente se refiere a la versión y no al testimonio que debe rendirlo, pudiendo para ello utilizar el sistema de videoconferencia o algún otro método que impida la confrontación con los procesados o que se descubra su identidad.

7.- En caso de realizar diligencias que requieran autorización judicial, la o el fiscal las solicitará al juzgado competente, por cualquier medio, guardando la reserva. Respecto a dicha autorización, la consideramos de vital importancia para la eficacia jurídica de la prueba y para ello el juez competente, la podrá otorgar mediante petición fundamentada, ya sea mediante llamada telefónica, mail, fax o cualquier otro tipo informático moderno de uso cotidiano, entre el fiscal y el juzgador, sin que se requiera en el momento de la petición solicitud escrita formal, pero posteriormente se reducirá a escrito y deberá formar parte de la investigación previa o del expediente procesal, pero se deberá guardar la respectiva reserva. Consideramos que se debe requerir la autorización judicial previa, al juez competente, para la práctica de allanamientos, escuchas telefónicas, intercepción de comunicaciones o datos informáticos, mensajes de texto, correos electrónicos, grabaciones, registro de vehículos, retención de correspondencia, entregas vigiladas o controladas, para lo cual se deberá cumplir con las exigencias y procedimientos señalados en el COIP.

8.- Los elementos de convicción obtenidos por agentes encubiertos no autorizados carecerán de todo valor. Al respecto, sostenemos que para cuida las normas del debido proceso, toda actuación del agente encubierto, deberá contar con la autorización judicial, a fin de garantizar la eficacia de la misma y no se conviertan en prueba ilícita, capaz de ser impugnada por los sujetos procesales, ya que la finalidad de la prueba es llevar al juzgador al convencimiento de los hechos y las circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona

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procesada, respetándose los principios de oportunidad, inmediación, contradicción, libertad probatoria, pertinencia y exclusión; ya que toda prueba o elemento de convicción obtenido con violación a los derechos establecidos en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos o en la ley, carecerán de eficacia probatoria y deberán excluirse de la actuación procesal, como lo refiere el artículo 454.6 del COIP.