Paul Keating

4/2000, art. 57.2)

a) Naturaleza jurídica.

Establece el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 que “asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”

En cuanto a la naturaleza jurídica de este supuesto hemos de indicar que se configura como una mera sanción administrativa que responde a la infracción administrativa tipificada en el referido art. 57.2, cuya exigencia de responsabilidad requerirá una previa condena penal firme.

Esta medida, por tanto, no puede ser considerada como una verdadera pena, sino como una sanción administrativa, lo que viene avalado por el art. 226 REX al señalar dicho precepto como necesario para su imposición, la correspondiente tramitación del procedimiento sancionador ordinario. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 242/1994, de 20 de julio, viene a indicar que no se concibe este supuesto como una modalidad del ejercicio del ius puniendi del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como delito, sino como una medida frente a una conducta incorrecta del extranjero en el Estado en que legalmente reside, que se impone en el marco de la política criminal vinculada a la política de extranjería68_.

El precedente legal del actual art. 57.2 cuya redacción proviene de la Ley Orgánica 8/2000, se encuentra en la infracción administrativa tipificada en el art. 26.1 de la derogada Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. De modo que la Ley Orgánica 8/2000 resucita tan polémica medida sancionadora, impuesta al margen de la condena penal, que lleva aparejada la comisión de la infracción penal expresada en el seno del procedimiento administrativo tramitado al efecto.

68 _{En iguales términos, STS, 3.ª. de 16 de octubre de 2001 (recurso de casación 5839/97).}

La finalidad del precepto, no exenta de críticas, es sin duda, impedir la residencia en España de quienes han perpetrado aquellos ilícitos penales por meras razones de política criminal y de extranjería en consonancia con lo dispuesto en el art. 31.4 LOEX, el cual con remisión al art. 36 y siguientes de la ley, exige la ausencia de antecedentes penales para la concesión de la autorización de residencia temporal a los extranjeros, y posibilita la concesión del tal autorización, excepcionalmente, a extranjeros condenados por la comisión de un delito, cuando hubieran cumplido la condena impuesta, hubiesen sido indultados o se hallaren en situación de remisión condicional de la pena, limitándola a aquellos supuestos no contemplados en el art. 57.2 LOEX, es decir, a aquellos casos en que la condena penal no tuviere por causa la comisión de delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

b) Supuestos en que procede. Precisiones.

A diferencia del anterior supuesto en el que la expulsión del extranjero venía dada por la comisión de una infracción administrativa muy grave -art. 54 LOEX- o alguna de las infracciones graves -art. 53.1. a), b),c),d) y f)-, cuando en lugar de imponerle la sanción de multa, se optaba por la expulsión del territorio nacional, en el caso previsto en el art. 57.2 LOEX, en el presente supuesto de hecho, la causa de la expulsión, viene dada por una condena previa por un delito doloso, sancionado con una pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, siendo indiferente que el delito se haya cometido en nuestro país o en un país extranjero, pues en este último caso también cabe la expulsión; no haciéndose referencia en este supuesto, al igual que en el establecido en el art. 57.1 LOEX, a la distinción entre la residencia legal o no del extranjero.

Abundando en lo expuesto y volviendo al apartado referente a la naturaleza jurídica de este supuesto, algún autor ha expuesto69 _{que si atendemos a una} interpretación literal de la norma, podríamos llegar a la conclusión de que en realidad lo que se está contemplando en el mismo es una medida sustitutiva del cumplimiento de las penas privativas de libertad superiores a un año, medida sustitutiva de naturaleza administrativa, dado que el texto del artículo citado hace referencia al “extranjero condenado”, sin que mencione expresamente que sea necesario que, además de haber

69 _{MASSO GARROTE, M.F., “El nuevo régimen de extranjería”, La Ley. Madrid, 2001.}

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sido condenado haya cumplido la condena impuesta.

En este sentido, afirma Muñoz Lorente 70 _{“que si se trata de un delito cometido en} nuestro país, el precepto no establece clara y expresamente que la expulsión se haya de llevar a cabo con posterioridad a la condena y al cumplimiento de la pena - extremo este que, como veremos sí queda claramente establecido en el art. 57.8- , con ello, hipotéticamente, se podría llegar a sostener que si el extranjero delincuente – reitero, con residencia legal o ilegal- es detenido por la autoridad gubernativa con posterioridad a la condena, pero antes de que se empiece a ejecutar, también cabría la expulsión”.

Sin embargo, a la opinión expuesta hay que hacer algunas objeciones que consideramos más acertadas con el espíritu de nuestra Constitución, y en concreto con la potestad jurisdiccional, que alcanza no sólo a la facultad de juzgar, sino también la de ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 CE), pues la referida interpretación dejaría en manos de la autoridad administrativa la ejecución o no de lo resuelto en una sentencia judicial firme.

Y así mismo aunque pudiera venir avalada esa tesis por otras previsiones normativas como la establecida en la Disposición Adicional 17ª de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, que obliga a los órganos judiciales a comunicar a la autoridad gubernativa las condenas impuestas a extranjeros por delitos dolosos castigados con penas privativas de libertad superiores a un año “a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador” 71_{; parece que de esta previsión normativa cabe deducir que el expediente} de expulsión se puede, y debe, incoar desde el momento mismo en que se recibe la comunicación por parte de la autoridad gubernativa—momento en el cual no necesariamente se puede haber empezado a ejecutar la pena privativa de libertad—, sin necesidad de esperar para tal incoación al momento en que el sujeto finalice la condena.

70 _{MUÑOZ LORENTE, J. “La expulsión del extranjero como medida sustitutiva de las penas}

privativas de libertad: el art. 89 del CP tras su reforma por L.O. 11/2003”, Revista de Derecho Penal y Criminología, número 2, 2004.

71 _{Esta obligación de comunicación por parte de los jueces a la autoridad gubernativa, ya se encontraba}

prevista en el Reglamento de Extranjería (Real Decreto 864/2001, de 20 de julio) pero fue anulada por la STS, Sala 3ª, de 20 de marzo de 2003, por tratarse de una imposición a los jueces y tribunales que alteraba su Estatuto sin tener, como Reglamento que era, jerarquía normativa para operar tal alteración. En consecuencia, lo que se hizo fue volverla a introducir a través de la Disposición Adicional 17ª de la Ley Orgánica 19/2003, estando vigente en la actualidad.

Con todo, y como señala también el referido autor, si no se ha decretado por la autoridad judicial la expulsión conforme al artículo 89 CP, la posible expulsión administrativa vía artículo 57.2 después de la condena, pero antes del comienzo de la ejecución de la misma por parte del extranjero, podría constituir un delito de encubrimiento en la medida en que se ayuda al extranjero a sustraerse a la responsabilidad penal

Por otro lado y para reafirmar lo expuesto, podemos añadir que al referirse el precepto a delitos dolosos, castigados con penas superiores a un año de privación de libertad, se estaría estableciendo un límite mínimo de las penas a sustituir, pero no un máximo, lo que supondría que la Administración podría aplicar esta “sustitución” a penas previstas para delitos muy graves, por lo que no podemos más que concluir que no creemos que haya sido este el espíritu del legislador, sino que más bien el artículo 57.2 LOEX debe ser aplicado, en su caso, una vez se ha agotado la función jurisdiccional de juzgar y ejecutar lo juzgado, siendo esta sanción administrativa, accesoria a la condena por delito72 .

En cuanto al momento preclusivo de la aplicación de dicha sanción, lo será hasta que se hubieran cancelado los antecedentes penales o hayan podido serlo, conforme a lo establecido en el artículo 136.5 C.P., por lo que podría concluirse que la causa de la expulsión del art. 57.2 LOEX se encuentra en la posesión de antecedentes penales, y que el plazo temporal para la expulsión del extranjero en este supuesto va desde el momento en que haya cumplido la pena de privación de libertad, hasta el de la cancelación de los antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes, o hasta el momento que aun no estando cancelados, lo pudieran estar conforme a la legislación penal.

Por otro lado, no queremos finalizar este tema sin poner el precepto objeto de estudio ( art. 57.2 LOEX) en relación con el art. 31.5 LOEX, que viene a exigir como requisito para autorizar la residencia temporal de un extranjero, “el carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español…”, por lo que aun después de haber sido extinguida y cumplida la pena a la que fue condenado el extranjero, este no podrá 72 _{FERNANDEZ AREVALO, L. “Tutela judicial del extranjero: examen especial de la tutela del}

derecho a la libertad en el marco de las medidas repratiativas” .Seminario de Fiscales Especialistas en Extranjería. Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, Madrid 2004.

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acceder a la residencia en territorio español hasta que no sean cancelados o cancelables los antecedentes penales derivados de dicha condena, conforme a lo establecido en el art. 136 C.P., de lo que se concluiría a primera vista que durante ese periodo, no sólo no podría obtener permiso de residencia, sino que además podría ser expulsado por la causa examinada del art. 57.2 LOEX.

Pero si examinamos detenidamente ambos preceptos, observamos una extensión diferente en cada uno de ellos de los antecedentes penales, pues el art. 31.5 LOEX habla de “ antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español”, mientras que el art. 57.2 del citado texto legal apunta a “la comisión y condena, dentro o fuera de España, de un delito doloso, que constituya en España delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”, lo que lleva a otra interpretación, esto es, que solamente aquellos extranjeros que reúnan las características del art. 57.2 serán los que no podrán obtener el permiso de residencia y de esa manera serán objeto de expulsión, por lo que no sería obstáculo para la obtención de dicho permiso, la posesión de antecedentes penales por un delito imprudente, ni los antecedentes por un delito doloso castigado en nuestro país, con pena privativa de libertad inferior a un año73 .

c) Principio “non bis in idem”.

En este supuesto cabría preguntarse si la expulsión de un extranjero que ya ha sido condenado por un delito ¿ no supondría la vulneración del principio “non bis in

idem”, pues se castigaría doblemente al extranjero por un mismo hecho imponiéndole

por una parte una pena privativa de libertad por la comisión del delito, y a su vez, por esa misma conducta, una sanción administrativa, cual es la expulsión del territorio nacional, es decir, la expulsión no se aplicaría en este supuesto por la comisión de una infracción, sino como efecto unido a la comisión de un delito por el cual ya se ha impuesto al sujeto la pena correspondiente. Y si la valoración de si existe duplicidad sancionadora requiere comprobar si existe la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, en lo dispuesto en el art. 57.2 LOEX es evidente que la identidad del hecho, pues el motivo de la expulsión es el pronunciamiento penal previo, materializado en una sentencia condenatoria, lo que presupone la existencia de un hecho ya castigado

73 _{TORRES FERNANDEZ, M. E. “La expulsión de extranjeros en el Derecho Penal”, La Ley,}

2012

penalmente, pero en todo caso deberíamos plantearnos también si ¿no se incumpliría con ello la finalidad que constitucionalmente otorga el artículo 25.2 de la C.E. a las penas privativas de libertad, que no es otra que la reeducación y la reinserción social?.

Como respuesta a ello la doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado que son distintos los fines y fundamentos del Derecho Penal y del Derecho de Extranjería pues atienden a intereses diferentes, y así una cosa es que una conducta acarree la privación de libertad y otra el derecho del penado a residir en España, derecho este que se encuentra condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de cierta gravedad.

La jurisprudencia constitucional - SSTC 2/1981, 159/1985, 23/1986, 66/1986, 94/1986, 107/1989, 122/19901 150/1991...- define el principio “non bis in idem” como la prohibición de que, por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente una misma conducta, por entrañar esta posibilidad una inadmisible reiteración del ejercicio del "ius puniendi" del Estado. Y de ello deduce el Alto Tribunal -y así se consigna de manera expresa en la STC 270/1994- que el principio de prohibición del non bis in idem no imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes, como sucede entre el ilícito penal y la infracción administrativa, cuando las sanciones distintas vengan justificadas por la necesidad de una protección adicional dirigida a la preservación de distintos bienes jurídicos.

Este mismo criterio de admisibilidad constitucional de la doble sanción penal y administrativa se ha aplicado por el Tribunal Constitucional cuando concurren sobre una misma persona cuya situación jurídica se ve afectada por una relación administrativa de sujeción especial, siempre que, así mismo, no sea coincidente el fundamento de ambas sanciones - SSTC 2/1981, 77/1983, 159/1985, 112/1990-. Auto TC 331/1997, de 3 de octubre 74.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha justificado la línea seguida por el Tribunal Constitucional, (SSTS, 3.ª, de 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2004,

74 _{en el que se considera que no resulta vulnerado el principio non bis in idem debido al distinto}

fundamento de las sanciones: “la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes»

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recursos de casación 4215 y 6018 de 2001; de 21 de junio de 2002, recurso de casación 8311/98; de 19 de noviembre de 2002, recurso de casación 4995/98, y de 1 y 2 de marzo de 2003, recursos de casación 5495 y 5235 de 2001) y ha estableciendo que el principio non bis in idem no impide que una condena penal por delito doloso pueda ser considerada también como causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional, pues, según establece el Auto del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 1997, la expulsión del territorio nacional de un extranjero como sanción responde a fines y fundamentos diferentes a las penas por la comisión de delitos, ya que éstas se imponen en el marco de la política criminal del Estado, mientras que aquella se acuerda en el marco de la política de extranjería, siendo estos dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes.

Significativa en esta línea, entre otras, es la STSJ del País Vasco, Sala Contencioso Administrativo, Secc. 3ª, de fecha 1.6.00, nº 506/2000, en cuyo fundamento de derecho quinto recogiendo la citada jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional indica:

“ que en estos supuestos no es de apreciar la infracción de la garantía del "non bis in idem', al indicar que “la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 2/1981, tiene reconocido que el principio "non bis in dem" aunque no aparece constitucionalmente consagrado de manera expresa ha de entenderse integrado en los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones que acoge el artículo 25.1 de la Constitución.

En términos de principio general, el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 27 de noviembre, sobre Procedimiento Administrativo Común, acoge la garantía de la prohibición del bis in idem entre sanciones penales y administrativas, sólo y exclusivamente, para los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.

No ofrece duda que el supuesto de expulsión de persona extranjera previsto en el

artículo 26.1 d) de la Ley Orgánica 7/198575 responde a este lógica, ya que su lícita

aplicación comporta siempre que la comisión por un mismo sujeto de una única conducta dolosa constitutiva de delito de una determinada gravedad -sin otra

75 _{Anterior Ley de Extranjería, L.O. 7/1985 de 1 de julio.}

excepción que el supuesto de cancelación de antecedentes penales - lleva aparejada una doble responsabilidad de orden penal y de orden sancionador administrativo sustentada sobre distinto fundamento jurídico. Así, el bien jurídico protegido que habilita el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora no se corresponde con el protegido por el Código Penal sino que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica 7/1985, en el supuesto de la infracción administrativa, la sanción se dirige a preservar el eficaz cumplimiento de las obligaciones impuestas a los extranjeros por la propia Ley y por las disposiciones que la desarrollen.

En este sentido, la condena por la comisión de una acción delictiva dolosa de una cierta gravedad, supone la transgresión de alguno de los bienes o derechos constitucionalmente protegidos mediante la tipificación de las figuras delictivas para cuyo restablecimiento el Código Penal habilita la intervención punitiva del más extremo poder coactivo estatal. A su vez, la inadecuación de la conducta a esa "Constitución en negativo" preservada por la política criminal constituye una alteración esencial de la situación personal de la persona extranjera que no puede dejar de generar una imputación objetiva de responsabilidad administrativa.

A partir de esta premisa, sin embargo, la aplicación de los principios de legalidad de tipicidad administrativa requiere que se establezca la correlación entre el hecho sancionable - la incursión en condena penal - y la preservación del bien jurídico protegido por la sanción administrativa que es el cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas a los extranjeros en España”.

Por su lado el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª, en su sentencia 22/2014, de 20 de enero de 2014, y abundando en lo ya se ha expuesto, viene a indicar que “ …no hay infracción al principio "non bis in idem", pues, se trata de diferentes respuestas dadas por el ordenamiento jurídico en protección de diferentes bienes jurídicos, y como se ha dicho, mediante la sentencia condenatoria por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se produce el incumplimiento de la condición y por ello la respuesta desde la Administración en el sentido de ordenar la expulsión del extranjero es ajustada al ordenamiento jurídico. Pues así señala textualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007, de 7 de noviembre de 2007, al resolver el recurso de

inconstitucionalidad núm. 1707/2001, interpuesto contra la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración, al resolver la impugnación que se hacía del art. 57.2 de la citada Ley, expresando que al margen pues de la