CHAPTER 4 : PERFORMANCE MANAGEMENT IN THE CAPRICORN DISTRICT
4.7 Performance evaluation –Theme 5
La segunda corriente de pensamiento, no profundizada por Savigny, es el llamado «unilateralismo», que comparte con el bilateralismo la pretensión de dar fundamento a los sistemas nacionales de derecho internacional privado. No existe una sola orientación dentro del unilateralismo; se pue- de mencionar el unilateralismo alemán, que fue introducido en Francia por Niboyet; el unilateralismo italiano, cuyo máxi- mo exponente fue Rolando Quadri y, entre otros, el pensa- miento unilateralista de Brainerd Currie 98.
El unilateralismo parte del postulado de que sólo hay conflicto de leyes en los casos en que varios ordenamientos jurídicos extranjeros se declaran listos para sancionar de
distinto comportaba una especie de novación: no se trataría de la ley extranjera sino de otra realidad 141.
Niboyet representa un retorno a la corriente territorialista en el derecho internacional privado 142 y con-
tribuye, con un análisis concreto, centrado en los intereses prioritarios del foro, a superar el punto más débil de la cons- trucción de Pillet, que fue, sin duda, la distinción de las leyes en dos grandes grupos, territoriales y extraterritoriales, se- gún un objetivo social impreciso.
Sección 2
Las reglas de conflicto unilaterales dependientes del derecho material
Los juristas italianos profundizaron esta línea de pensa- miento, fundamentalmente Rolando Quadri y Giuseppe Sperduti 143. Desarrollaron sus doctrinas en una época en que
el derecho internacional privado había dejado de concebirse como un conflicto de soberanías. Quadri se opuso a los postu- lados del bilateralismo con serios argumentos, cuya origina- lidad se destaca si se considera que el derecho internacional privado italiano de la época no era compatible con sus ideas.
A. Los postulados de la teoría de Rolando Quadri
Quadri concibe al conjunto del derecho estatal -derecho privado y derecho internacional privado- como un todo úni-
98 Henri BATIFFOL, «Le pluralisme de méthodes en droit international privé», Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye 1973-II, t. 139, pág. 75 y ss., especialmente pág. 136 y ss.; Ivon LOUSSOUARN, Cours général de droit..., ob.cit, especial- mente «Le renouveau de l’unilatéralisme», pág. 374 y ss.. Antonio BOGGIANO, Derecho
internacional privado, ob. cit., t. 1, págs. 52/56. Como síntesis más recientes: María Elsa UZAL, «El pluralismo en el derecho internacional privado como una necesidad metodológica»; María Susana NAJURIETA, «El pluralismo metodológico en el derecho internacional privado actual»; Beatriz PALLARES y Claudia KILIBARDA, «Perspectivas dede el pluralismo metodológico en el derecho internacional privado actual», todos publicados en E.D. 1995, t. 161, pág. 1056 y ss..
141 Jean P. NIBOYET, ídem, pág. 249.
142 Corriente que se justifica por la situación de Francia, que sufría entre las dos
guerras mundiales las transformaciones debidas a una inmigración descontrolada. Conf. Henri BATIFFOL - Paul LAGARDE, Traité..., ob. cit., t. 1, pág. 397.
143 Edoardo V
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manera diferente los mismos hechos 99. El postulado señala-
do conduce a una estrecha relación entre el juez y el derecho material, relación que corre el riesgo de transformarse en dependencia sistemática, lo cual conlleva la frustración de toda posibilidad de coexistencia entre los diferentes siste- mas de derecho internacional privado.
Trataremos los aspectos salientes de la no disociación entre derecho y jurisdicción en el mundo anglosajón, fenó- meno que nace en la Edad Media y llega a nuestros días, y presentaremos los fundamentos teóricos del unilateralismo según sus seguidores más destacados.
Capítulo 1
La no disociación entre juez y derecho en la tradición anglosajona
Existen razones históricas que justifican la imposibilidad de disociar juez y ley en el derecho anglosajón. En efecto, por las particularidades de la conquista normanda, Inglaterra no surgió de la Alta Edad Media dividida en una pluralidad de unidades más o menos independientes, cada una con sus cos- tumbres propias. Las leyes de Guillermo «el Conquistador» declaraban expresamente que un demandado francés podía defenderse según las leyes normandas y que el demandado inglés podía hacerlo según los medios conocidos por el dere- cho inglés 100. Ello conducía a que cada persona debía ser ci-
tada ante el juez de su propia ley y que, para poder llegar a Cuando se trata de crear un derecho, cada Estado tiene
plena libertad de decidir si va a aplicar o no las leyes extran- jeras; se trata de una facultad, no de una obligación y se fun- da en relaciones de cortesía. En cambio, ningún Estado pue- de rechazar sistemáticamente dar eficacia en el foro a cier- tos derechos creados en el extranjero, en la esfera de sobera- nía de un Estado extranjero 139. Para que ello ocurra, se de-
ben satisfacer cuatro condiciones, a saber: a) que se trate de una cuestión de eficacia de los derechos ya creados bajo una ley extranjera, y no de creación de derechos en el foro; b) que el derecho haya sido definitivamente creado por una ley ex- tranjera; c) que esa ley sea «competente» en el caso concreto en el plano internacional (y para ello es necesario que el caso no haya sido sustraído de la competencia de las leyes france- sas de conflicto de leyes y de conflicto de autoridades), y d) que no sea una materia en la cual se haya excluido la eficacia internacional de los derechos. A ello debe añadirse -si no re- sulta de las condiciones señaladas- que el derecho así creado en el extranjero no afecte el orden público internacional del foro donde pretende desplegar efectos 140.
Ningún Estado soberano tenía por misión asegurar el lo- gro de los objetivos sociales de otras leyes que no fuesen las propias. Cuando un tribunal francés aplicaba el derecho ex- tranjero, lo hacía tal y como ese derecho existía, respetando su voluntad de aplicación propia. Aplicarlo con un alcance
99 Pierre GOTHOT, «Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international
privé», Revue Critique de Droit International Privé 1971, pág. 1 y ss.; pág. 209 y ss.; pág. 415 y ss.; especialmente pág. 419.
100 Éduard Maurits M
EIJERS, «L’histoire des principes...», ob. cit., pág. 572. Este autor cita el instituto Regis Willhelm como el origen de la tradición de no disociación.
139 En el razonamiento bilateralista, la doctrina de los derechos adquiridos es
superflua. Por el contrario, es uno de los postulados esenciales del unilateralismo. En el anteproyecto de reforma al Código Civil que elaboró Niboyet, un artículo, el 53, decía: «À moins que la loi française ne fut compétente toute situation juridique créée à l’étranger en vertu d’une loi étrangère qui se reconnaissait compétente, produit ses effets en France». La transposición de esta regla de Niboyet al conflicto de sistemas, podría expresarse así: «à moins que le système français de solution des conflits de lois ne fut compétent, toute situation juridique créée à l’étranger en vertu d’un système étranger qui se reconnaissait compétent, produit ses effets en France». Conf. Pierre GOTHOT, «Le renouveau...», ob. cit.,
pág. 429 y nota 2.
una jurisdicción, un individuo inglés debía demostrar una
«cause of action» según el common law 101.
El common law era concebido como un ordenamiento ce- rrado y completo, que contemplaba todos los derechos subje- tivos imaginables y, por ello, no se admitía que un juez inglés aplicara derecho extranjero. Desde antiguo, la elección de la jurisdicción entrañaba la competencia de la ley de esa juris- dicción y esta práctica se extendió sin fisuras hasta bien en- trado el siglo XVIII.
Este punto de vista marcó una diferencia fundamental entre los razonamientos de conflicto de leyes propios del ci- vil law y los del common law, que se hizo evidente en las áreas del derecho de familia y, en general, en todo procedi- miento de jurisdicción voluntaria.
Paulatinamente, tanto por las infiltraciones del derecho continental como por la influencia de los autores 102, se fue
produciendo lentamente la apertura del ordenamiento jurí- dico inglés hacia otros ordenamientos extranjeros.
Sección 1
La teoría de los vested rights
Los dos caracteres esenciales del common law -a saber, la convicción de que el sistema englobaba la totalidad de los
B. El particularismo nacionalista en el pensamiento de Niboyet
Niboyet se opuso a la distinción entre leyes territoriales y extraterritoriales y a la ficción atinente a la paralización de sus efectos. La ley es la ley, afirmaba Niboyet, y debía ser aplicada a todo lo comprendido en su objeto hasta satisfacer la necesidad social que había motivado el dictado de esa nor- ma. Para este jurista, cada Estado debía profundizar los me- dios técnicos para realizar el resultado social buscado pues la «técnica en materia legislativa es de una importancia ex- trema» 137. La idea de Pillet debía ser profundizada y
mejorada, pues la noción de «objetivo social» de una ley era de extrema imprecisión. Dado que la protección de los intereses franceses tenía un valor preeminente, la extraterritorialidad de las leyes extranjeras sería la excepción y el sistema francés de derecho internacional privado debía limitarse a fijar la com- petencia de la ley francesa y desinteresarse de la competencia legislativa extranjera. Esta última debía reconocerse cuando un derecho había sido creado en el extranjero, con anteriori- dad a toda intervención del orden jurídico francés.
Este autor criticaba la idea de Pillet relativa a la vigen- cia de los derechos adquiridos en el extranjero, porque -sos- tenía- ningún sujeto tenía derechos definitivamente adquiri- dos frente a la ley. Para Niboyet, el problema debía enfocar- se desde la óptica de la «eficacia internacional de los dere- chos definitivamente constituidos» 138. Las ideas de su maes-
tro, que justificaban la adquisición de derechos en la existen- cia de un derecho de gentes superior a la ley nacional, eran, a juicio de Niboyet, una mera ilusión ignorada completamen- te por el derecho positivo.
101 René D
AVID y C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporain, 10ª ed., 1992, Nº 270 y ss..
102 Los juristas escoceses estudiaban en universidades de Holanda y no de Ingla-
terra, e introducían ideas propias de la escuela estatutaria holandesa. También fue inten- sa la influencia de las ideas territorialistas de Joseph Story en Inglaterra, tal como lo revela la obra de Albert VENN DICEY, Conflict of laws, publicada en 1896 (7ª ed. by J.H.C.Morris, 1958). En la nota biográfica que J.H.C. Morris escribió como introduc- ción a la obra de Dicey, puso en boca de Dicey la siguiente afirmación: «I am very assured that Story and Savigny have written the only great books on the subject and , considering the state of legal speculation in Story’s time and country, I am not sure that he is not the greater achievement of the two».
no es inútil». En su opinión, Pillet había generado muchos discípulos, a los que dio la inspiración a pesar de que más tarde se apartaron de su pensamiento.
137 Jean P. NIBOYET, Traité...., ob. cit., pág. 168. 138 Jean P. NIBOYET, ídem, pág. 287.
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derechos subjetivos concebibles y la imposibilidad de diso- ciar el juez competente del derecho aplicable- dan lugar a la teoría de los vested rights 103.
El juez inglés aplicaba derecho inglés, sin que se conci- biera la noción de «aplicar derecho extranjero». Por lo tanto, la decisión fundamental era la relativa a la competencia de los jueces ingleses. En el common law no podía escindirse el poder jurisdiccional de las formas en que esa jurisdicción debía ejercerse 104.
Los jueces podían ser llamados a cumplir dos funciones, a saber: declarar derechos que se constituían según la ley, o crear derechos por la misma autoridad del magistrado. No era concebible que un derecho extranjero diera poder a un juez local para una «formative judicial order» 105.
Dado que no se aceptaba que el juez local pudiese aplicar derecho extranjero, se concibió que pudiese reconocer efec- tos obtenidos por imperio de una ley antes de la interven- ción del foro. Aparece así la noción de los vested rights, que sustituyó al razonamiento de conflicto de leyes, pues consi- deró lo ocurrido bajo una ley extranjera como un hecho jurí- dicamente relevante, que se imponía al juez del foro por ra- zones de justicia, sin necesidad de revisar exigencias de re- gularidad. Toda aplicación por el juez del foro de una ley ex- tranjera, se veía como un «reconocimiento de los efectos», es decir, en teoría era un instrumento de la extraterritoriali- dad de las leyes 106.
manera de resolverlo era dar preferencia a la ley del Estado que tenía el mayor interés a que se alcanzara el objetivo de su ley. La comunidad jurídica de las naciones tenía interés en que las respectivas leyes de los Estados conservasen el máximo de autoridad; sólo podía lograrse este objetivo si se daba preferencia a la ley del Estado más interesado en regla- mentar el litigio. La ponderación de los objetivos sociales de las leyes es el pivote de toda la doctrina.
Siguiendo con este razonamiento, Pillet profundizó la fi- nalidad de las leyes y las agrupó en dos categorías: a) leyes de protección individual o extraterritoriales (que se orienta- ban a la promoción de la persona y al desarrollo de sus facul- tades) 134, y b) leyes de garantía social o territoriales, o de
orden público, destinadas a mantener el buen orden de la sociedad, a proveerla de servicios y de seguridad, y a asegu- rar ciertos valores morales elementales.
Todas las leyes estaban sometidas a este análisis de sus objetivos, incluso las leyes facultativas. La consideración del objetivo social permitía comparar los intereses de las sobe- ranías en juego y los ámbitos librados a la voluntad de los particulares 135.
En palabras de su discípulo Niboyet, Pillet representó uno de los últimos exponentes de la doctrina universalista, que formó nobles juristas que se esforzaban por el bien de la humanidad 136.
103 Expresión que no traducimos pues, en palabras de Horatia Muir Watt, expresa
el genio del pensamiento angloamericano. Horatia MUIR WATT, «Quelques remarques sur la théorie anglo-américaine des droits acquis», Revue Critique de Droit International Privé 1986, t. 75, págs. 425/455, especialmente pág. 425.
104 Otto KAHN FREUND, «General problems...», ob. cit., especialmente págs. 351/352. 105«A juge derives his powers from the judicial mandate and the mandate derives wholly from the lex fori», Otto KAHN FREUND, «General problems....», ob. cit., pág. 352
106 En el derecho angloamericano de la época, la ficción de los vested rights se
justificaba por la imposibilidad de disociar la jurisdicción del juez inglés de la autoridad
134 Dice así: «Ces lois ne suivent pas la personne parce qu’elles ont pour objet la personne, ansi que le voulaient les statutaires, elles ont cet effet parce que leur but social est tel que l’État national de cette personne est de beaucoup le plus intéressé à leur application», ìdem, ob. cit., pág. 113.
135 Antoine PILLET, Traité pratique..., ob. cit., pág. 119.
136 Jean P. NIBOYET, Traité de droit international privé français, Recueil Sirey,
1944, t. III, «Conflits de lois, d’autorités et de juridictions», pág. 165. Traducimos de pág. 166: «Las ideas avanzan en un proceso que desilusiona; las que se sostienen un día caen más tarde en el olvido pero durante un tiempo han dado la armazón necesaria para que otras ideas se apoyen en ellas, y luego son reemplazadas totalmente; sin embargo, su rol
dor de Niboyet, su concepción refleja el desafío que compor- taba aplicar en el foro un derecho que era emanación de un legislador extranjero.
Pillet sostenía que las competencias de los Estados se daban en forma concurrente, que no era posible regular el tema del conflicto de soberanías mediante una norma de re- parto y que siempre, al aplicar la ley de un Estado competen- te, se atentaba contra otro Estado también competente. Pues- to que no concebía que las leyes se pudiesen aplicar acumulativamente, debía «sacrificarse» el Estado cuyos inte- reses no fuesen esenciales. Ello conducía al aspecto crucial de su teoría: el criterio del interés estatal, dado por el peso de los objetivos de las leyes en presencia.
La autoridad de toda ley dependía de dos caracteres: per- manencia y generalidad. Pero en la práctica de los casos in- ternacionales, uno de esos caracteres paralizaba sus efectos y las leyes se clasificaban en dos grupos: por un lado, las le- yes que se aplicaban a los nacionales en el extranjero pero que no se aplicaban a los extranjeros en territorio nacional (leyes extraterritoriales); por otro lado, las leyes que no se- guían a los nacionales en el exterior pero que se extendían a todos, inclusive a los extranjeros, en el territorio nacional (leyes territoriales) 133.
Para realizar esta distinción entre leyes territoriales y ex- traterritoriales había que atenerse al objetivo social de cada ley. Cada conflicto de leyes reflejaba un conflicto de intere- ses entre los Estados cuyas leyes estaban involucradas. La Hacia fines del siglo XIX, Dicey sostuvo que todo dere-
cho que había sido debidamente adquirido en virtud de la ley de una nación civilizada, sería reconocido y recibiría ejecu- ción ante los tribunales ingleses. Dicey no precisó en qué con- diciones un derecho estaba «debidamente adquirido» pero, en su concepción, bastaba que una autoridad extranjera san- cionara con su imperio ese derecho. El interesado debía de- mostrar que existía esa autoridad y que estaba dispuesta a sancionar ese derecho subjetivo: esa constatación hacía pre- sumir que el derecho había sido adquirido regularmente 107.
Según esta teoría no se aplicaba derecho objetivo extranjero,
el juez se limitaba a reconocer en su país el derecho subjetivo creado en otro país por el derecho objetivo de éste.
El largo debate sobre el principio de la aplicación del derecho extranjero dio lugar a ricas construcciones tanto en el derecho anglosajón como en el derecho continental.
A. El sentido original de la foreign court theory
Esta teoría corresponde a una etapa de mayor apertura del orden jurídico inglés, en la cual el juez ha advertido que su competencia jurisdiccional descansa frecuentemente so- bre bases excesivas.
El juez del foro, consciente de su exorbitancia jurisdic- cional, imita al juez extranjero, que reconoce como mejor ubi- cado para fallar el litigio, y actúa tal como lo hubiera hecho el magistrado extranjero si hubiera sido llamado a juzgar la causa. Aplicar una ley extranjera consiste, pues, en resolver exactamente como lo haría un juez del sistema considerado como competente para dar sanción a los derechos subjetivos
normativa de la ley. Por el contrario, en la Europa continental del fin del siglo XIX, no existía ese rechazo y se profundizaba el método de las normas de conflicto, con vocación para convocar en pie de igualdad el propio derecho o un derecho extranjero.
107 Horatia MUIR WATT, «Quelques remarques...», ob. cit., pág. 433
citado-, en dos volúmenes, años 1923 y 1924, sus ideas parecían superadas por otras corrientes. En Francia, la línea universalista de Pillet se opuso al pensamiento particularista de Etienne BARTIN, autor de Études de droit international privé, publicado en 1899. Conf. Henri BATIFFOL - Paul LAGARDE, Traité..., ob. cit., pág. 51
133 Antoine PILLET, Traité pratique..., ob. cit., págs. 103/104. Afirmó: «La meilleure doctrine imaginable de droit international privé ne réussira pas à conserver à la loi dans les relations internationales, la même plénitude d’autorité qu’elle possède dans les relations purement nationales et internes» (pág. 104).
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en juego. Ciertamente, esta postura sólo puede explicarse por los tres caracteres que hacen al espíritu del common law, y que son: el principio de no disociación entre juez y derecho, la resistencia frente a la aplicación del derecho extranjero y la existencia de bases jurisdiccionales exorbitantes.
Este razonamiento -explicable por razones históricas- constituye una herramienta del conflicto de sistemas. La