Recommendation for further studies

23 _{La creación tuvo lugar el 5 de mayo de 1949. El art. 1º del Estatuto del Consejo de}

Europa establece el objetivo de «réaliser une union plus étroite entre ses membres afin de sauvegarder et de promouvoir les idéaux et les principes qui sont leur patrimoine commun et de favoriser leur progrès économique et social». El compromiso entre los Estados que deseaban consagrar un sistema de toma de decisiones supranacional -Italia, los países del Benelux- y aquellos otros que sólo pretendían tejer una trama de relaciones intergubernamentales tradicionales -Reino Unido, países escandinavos- determinó un estatu- to híbrido, pronto superado por la energía del proceso de integración comunitario. Esta situación motivó las críticas del general De Gaulle, para quien la Organización era «une belle qui sommeille sur les bords du Rhin». Conf. Denis HUBER, Une décennie pour l’histoire. Le

de la residencia habitual del adoptante (desde luego, en la hipótesis en que no coinciden). Se trata de una técnica de co- ordinación de sistemas.

Merecen atención las siguientes disposiciones:

Art. 8º: «Cualquier adopción regulada por el presente Convenio y sobre la cual haya decidido una autoridad compe- tente según el párrafo primero del art. 3º, será reconocida de pleno derecho en todos los Estados contratantes» (párrafo primero). «Cualquier decisión de anulación o de revocación pronunciada por una autoridad competente en el sentido del art. 7º, será reconocida de pleno derecho en todos los Estados contratantes» (párrafo segundo).

Art. 9º: «Cuando una de las autoridades competentes según el párrafo primero del art. 7º anule o revoque una adopción, informará al Estado cuya autoridad hubiera con- cedido la adopción, así como al Estado de la nacionalidad del menor y al Estado en donde hubiera nacido el menor» (párrafo segundo).

Se establece el principio de la circulación de decisiones de constitución, anulación o revocación de adopciones, con- forme a la Convención, de pleno derecho, es decir, sin necesi- dad de promover procedimiento alguno a efectos de verificar condiciones de regularidad en extraña jurisdicción. La inten- ción de armonización se advierte incluso con el Estado donde el niño hubiese nacido que no fuese el Estado nacional del menor. El conjunto normativo produce una coordinación efec- tiva entre los ordenamientos jurídicos de la autoridad compe- tente que ha dictado la decisión y del Estado que reconoce de pleno derecho.

Sólo tres Estados ratificaron esta Convención, circuns- tancia que permite inferir que a pesar de los esfuerzos, fue un instrumento que no satisfizo las expectativas creadas.

Sección 2

Los trabajos en el seno del Consejo de Europa

Europa reposa sobre múltiples fundamentos que provie- nen de la civilización grecolatina, de la influencia

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INTRODUCCIÓN

Desde el momento en que se tuvo la clara noción de que la adopción sólo debía ser otorgada en interés del niño, se advir- tieron las dificultades para la coordinación entre los ordenamientos jurídicos de los Estados potencial o efectivamente involucrados en una adopción con elementos extranjeros.

Los sistemas de derecho internacional privado naciona- les se mostraron impotentes para solucionar situaciones como las siguientes:

- En el Estado de origen del niño los padres de sangre han dado su consentimiento para el único tipo de adopción que se conoce (débil o simple). Una vez conferida la adopción, los adoptantes desplazan al niño a su Estado domiciliar, cuyo ordenamiento sólo conoce la adopción de tipo pleno y, por lo tanto, no puede reconocer ese emplazamiento constituido en el extranjero. Una nueva demanda de adopción, conforme a la ley del domicilio del o de los adoptantes, ¿exigirá la mani- festación de un nuevo consentimiento de los padres biológi- cos, que no vislumbraron una ruptura de vínculo con el hijo? - El Estado donde se configura el abandono del niño otor- ga la adopción a candidatos a adoptar domiciliados en el ex- tranjero, sin tomar en consideración condiciones tales como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado o una de- terminada duración en el período de previa convivencia en- tre el niño y la familia adoptante. Una vez ingresados en el Estado del domicilio de los adoptantes, esa adopción no pue- de ser reconocida en esas condiciones, ni existe la posibili- blece: «Si, según la ley nacional del menor, éste o un miembro

de su familia deben comparecer personalmente ante la auto- ridad que debe constituir la adopción, esta autoridad proce- derá por vía de carta rogatoria cuando la persona en cuestión no tenga su residencia habitual en el Estado de dicha autori- dad». Esta disposición puede tener sentido entre Estados de similares instituciones sustanciales y procesales, que com- partan un similar sustrato cultural y tejan relaciones de con- fianza mutua. No se comprende cuál sería el contenido del exhorto cuando el Estado nacional del niño desconozca el tipo de adopción que se vislumbra en el Estado nacional del adop- tante o cuando el Estado de la residencia habitual del adop- tante excluya a la familia de sangre de la participación en el procedimiento de la adopción (y, por hipótesis, la interven- ción sea necesaria según la ley nacional del menor).

A los fines de este trabajo, destacamos las normas de los arts. 4º, segundo párrafo, en combinación con el art. 13 y, por otra parte, los arts. 8º, párrafos primero y segundo, y 9º, pá- rrafo segundo.

Todo Estado puede hacer una declaración en las condi- ciones del art. 13, a fin de preservar ciertas normas imperati- vas de su derecho interno y obligar a que sean respetadas por la autoridad de la residencia habitual del adoptante -que apli- cará su lex fori- en la hipótesis de que el adoptante sea nacio- nal de ese Estado que ha efectuado la declaración. La aplica- ción acumulativa de la ley sustancial de la residencia habi- tual del adoptante más las disposiciones imperativas de la ley nacional del adoptante -objeto de la declaración conforme al art. 13-, tienden a asegurar la validez de la adopción desde la óptica de ambos ordenamientos: el de la nacionalidad y el

adopción a la que sea aplicable el presente convenio; las autoridades, a este fin, pueden comunicarse directamente entre sí». El párrafo tercero, dice: «Cualquier Estado contratan- te tiene la facultad de designar una o varias autoridades encargadas de las comunicaciones previstas en el párrafo anterior».

La Convención fue firmada el 15 de noviembre de 1965 por el Reino Unido y entró en vigor el 23 de octubre de 1978 entre Austria, Suiza y el Reino Unido 21_.

Según este instrumento, sólo puede pronunciarse la adop- ción si es conforme al interés del niño (art. 6º, párrafo 1) y, en tal sentido, los países involucrados deben llevar a cabo en- cuestas e informes relativos al niño y a su familia. La conven- ción sólo se aplica a adopciones de menores de 18 años, no casados, que tengan su residencia habitual en un Estado con- tratante y sean nacionales de un Estado contratante. Tam- bién los candidatos a adoptar deben acumular las dos condi- ciones, nacionalidad y residencia habitual en Estados miem- bros del convenio, exigencia que restringe el ámbito de in- fluencia del tratado.

No están comprendidas las adopciones totalmente inter- nas y sólo las constituidas mediante decisión judicial. El en- foque del instrumento es jurisdiccional. En efecto, la autori- dad competente del Estado de la residencia habitual del adop- tante (o de los adoptantes si son cónyuges) y la autoridad com- petente del Estado nacional del adoptante (o del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges) son competentes para constituir adopciones según el convenio. Esta autoridad apli- ca su lex fori a las condiciones de la adopción y la ley nacio- nal del menor a los consentimientos distintos a los del adop- tante, su familia o su cónyuge.

Advertimos ciertos intentos de cooperación -embrionaria- entre autoridades: el art. 5º, párrafo segundo, y el art. 6º, pá- rrafos segundo y tercero 22_{. El art. 5º, segundo párrafo, esta-}

dad de que prospere una solicitud de «segunda adopción». El niño ha roto sus lazos de filiación con su familia biológica y tiene un estatuto incierto en el país de acogimiento.

- En el país de residencia de un niño cuya ley personal prohíbe la filiación adoptiva, se otorga adopción en favor de candidatos de igual estatuto personal prohibitivo, en razón de que ese foro privilegia la inserción del niño al nuevo me- dio de su residencia. Ese emplazamiento no tiene posibilidad alguna de ser reconocido en el Estado de la nacionalidad de las partes involucradas, lo que significa una potencial inesta- bilidad -de por vida y a los efectos sucesorios- en caso de des- plazamiento a países de igual tradición musulmana.

- En el país de origen del niño o donde se ha configurado su estado de abandono se exige un período muy breve de co- locación del menor en guarda preadoptiva. Una vez otorgada la adopción de tipo fuerte, y radicada la familia en el Estado de acogimiento, donde la adopción constituida en el extranje- ro se reconoce de pleno derecho, se produce el rechazo del niño por los adoptantes. El país de origen no ha previsto nin- gún seguimiento pues se trató de una adopción de tipo fuer- te. El país de recibimiento ha autorizado la residencia del niño a través de las autoridades consulares o migratorias, pero no existe ninguna autoridad judicial o administrativa respon- sable de la suerte del niño extranjero, que será probablemen- te colocado en situación de nuevo desamparo.

Estos ejemplos, que no agotan todas las posibilidades, ponen en evidencia la falta de coordinación entre los siste- mas de derecho internacional privado y sobre todo, entre los ordenamientos estatales donde se verifican las dos circuns- tancias relevantes: la creación de la adopción, por una parte, y su reconocimiento e inserción en un foro ajeno al de su cons- titución, por la otra.

Con el propósito de solucionar estas dificultades de arti- culación, los países han intentado plasmar en tratados, solu- ciones uniformes de conflicto de autoridades y de conflicto de leyes y han aprobado, asimismo, convenciones que

21 _{El primer Estado que ratificó este instrumento fue Austria, el 15 de noviembre}

de 1965. Suiza ratificó en 1973 y finalmente lo hizo el Reino Unido en 1978. Desde entonces, ningún otro Estado ha ratificado este convenio.

22 _{Dice el art. 6º, párrafo segundo: «Las autoridades de todos los Estados contra-}

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implementan un procedimiento uniforme y la aproximación de las legislaciones nacionales mediante la convergencia sobre estándares mínimos de protección. Existen tratados bilaterales 1_,

regionales 2 _{y multilaterales sobre reconocimiento de decisio-}

nes extranjeras en materia de adopción internacional.

Numerosas organizaciones intergubernamentales han actua- do en forma paralela a lo largo de aproximadamente cuarenta años, realizando estudios complementarios o no, y han debido resignar, en ocasiones, sus propios deseos de protagonismo a fin de evitar un excesivo conflicto de convenciones.

La idea de una convención universal en materia de adop- ción surgió en 1972, en la Organización de las Naciones Uni- Durante las negociaciones diplomáticas se tuvo en cuen-

ta, además de las conclusiones del Seminario de Leysin, el informe de la organización Servicio Social Internacional (SSI), que sugirió implementar un programa de coopera- ción entre autoridades, con coincidencias respecto de nor- mas materiales mínimas, que deberían respetar los crite- rios siguientes:

- Establecer controles para prevenir el desplazamien- to de niños al extranjero con propósitos de adopción, sin que se haya establecido previamente que ese emplazamiento obedece al interés superior del niño;

- Ninguna adopción que comporte un desplazamiento a través de las fronteras, debería pronunciarse sin un perío- do de prueba suficientemente vigilado y satisfactorio; la capacidad jurídica de actuar en el interés del niño debería ser transferida a la organización social responsable de su- pervisar la colocación del niño;

- La adopción debería poner fin a todos los lazos jurídi- cos entre el niño y su familia de origen y debería otorgar al niño derechos equiparables a los de un niño legítimo;

- Una decisión de adopción dictada en un país, debería ser reconocida en todos los otros países 20_.

Al avanzar en la elaboración del texto, los delegados de los Estados miembros optaron por abandonar la meto- dología sustancialista y prefirieron asegurar la protección del niño mediante el establecimiento de reglas uniformes sobre competencia de autoridades y ley aplicable y a tra- vés de un sistema más perfecto de reconocimiento de adop- ciones conferidas en el extranjero.

1 _{Ejemplo de convención bilateral en América es el «Memorandum of understanding}

between the government of the Republic of El Salvador and the government of Canada in respect to an adoption program for children», del 21 de septiembre de 1984, Anexo G del trabajo de Johannes H.A.VAN LOON, «Rapport sur l’adoption d’enfants originaires de l’étranger», documento preliminar Nº 1, abril de 1990, publicado por el Bureau Permanent de la Conférence de La Haye (posteriormente este valioso informe fue incorporado al tomo II de Actes et documents de la Dix-septième session, pero sin el Anexo G, citado). Muy interesante -pues adapta a relaciones bilaterales algunas de las soluciones de la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993- es el convenio bilateral entre Francia y Vietnam, firmado en Hanoï el 1° de febrero de 2000 «relative à la coopération en matière d’adoption d’enfants entre la République Française et la République Socialiste du Vietnam». Este acuerdo evita todo contacto directo entre los candidatos a adoptar y la familia biológica del menor y pone fin a la suspensión de las adopciones ordenada por el gobierno de Vietnam en abril de 1999, tras la comprobación de la existencia de rutas de tráfico de niños (décret 2000-1061, JO du 29 oct. 2000).

2 _{Por ejemplo, la «Inter Nordic Convention containing certain provisions of private}

international law on mariage, adoption and guardianship», firmada en Estocolmo el 6 de febrero de 1931 y revisada en 1953. Establece la competencia de las autoridades del domicilio del adoptante que aplicarán su lex fori. Las decisiones de constitución de una adopción conforme al convenio, dictadas en un Estado contratante, serán reconocidas en todos los otros Estados contratantes, sin revisión sobre el fondo. Cuando el niño a adoptar sea nacional de un Estado y residente en otro, la adopción sólo será otorgada después de consultar con las autoridades competentes del Estado de la nacionalidad del niño. Conf. Johannes H.A VAN LOON, «International Co-operation and protection of childen with regard to intercountry adoption», Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye 1993, t. 244, pág. 191 y ss., especialmente pág. 303.

20_{Actes et documents de la Dixième Session, Bureau Permanent de la Conférence}

das, que dictó la resolución Nº 3028 de la Asamblea General, titulada «United Nations Conference for an International Convention on Adoption Law». El proyecto de tratado no pros- peró, pero los estudios se plasmaron en la Declaración fun- damental adoptada el 3 de diciembre de 1986 por la Asam- blea General de la Organización de las Naciones Unidas. Los principios -sobre todo los contenidos en los arts. 22 y 23 3_-

fueron recogidos años más tarde en la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 sobre protección de niños y coopera- ción en materia de adopción internacional.

Otra organización intergubernamental que incorporó el tema de la adopción internacional en sus debates fue el

UNIDROIT -International Institute for the Unification of

Private Law- que trabajó en la materia en sus sesiones de 1986, 1987 y 1988. En octubre de 1988, el secretario general del UNIDROIT ofreció la contribución de esta institución a la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el organismo estuvo presente con carácter de observador en las negociaciones diplomáticas que concluyeron con la Convención del 29 de mayo de 1993 4_.

También el Consejo de Europa, con posterioridad a la Convención europea sobre Adopción de Menores, firmada en Estrasburgo el 24 de abril de 1967, mantuvo su interés sobre otros aspectos relacionados con el desplazamiento de

era superada por la migración de niños huérfanos japoneses y alemanes hacia los Estados Unidos de Norteamérica, para ser adoptados por familias americanas.

Algunas legislaciones conocían la adopción de tipo fuer- te, que creaba un vínculo de filiación equiparable a la filia- ción biológica; sin embargo, gran parte de las legislaciones nacionales vacilaban en romper los lazos jurídicos del niño con su familia de sangre y no se avanzaba en la conciencia sobre los efectos sociales, psicológicos, culturales de esta ins- titución y sobre la necesidad de preparar a niños, a futuros adoptantes y a las autoridades administrativas responsables de las decisiones. La equiparación entre el niño adoptado y el hijo biológico no era aceptada en varios Estados miembros de la Conferencia de La Haya -Bélgica, Italia, Suiza y Turquía 18_-

y las legislaciones nacionales se distanciaban en las formas de conferir una adopción y en sus condiciones esenciales.

Las posturas que tradicionalmente habían sostenido los países de Europa occidental en el seno de la Conferencia de La Haya 19_{, se enfrentaban con el razonamiento típico de la}

tradición anglosajona, que se desentendía de la ley aplica- ble y se preocupaba por regular el conflicto de jurisdiccio- nes, es decir, por designar el juez competente que aplicaba a la adopción su lex fori.

3 _{«Déclaration sur les principes sociaux et juridiques applicables à la protection et}

au bien être des enfants, envisagés surtout sous l’angle des pratiques en matière d’adoption et de placement familial sur les plans national et international. Documento A/RES/41/85, del 6 de febrero de 1987. Dice el art. 22: «Aucune adoption à l’étranger ne devrait être envisagée avant qu’il n’ait été établi que l’enfant est légalement adoptable et que les documents pertinents nécessaires pour accomplir les procédures d’adoption, tels que le consentement des autorités compétentes, seront obtenus. Il devrait également être établi que l’enfant pourra émigrer et immigrer pour rejoindre ses futurs parents adoptifs et qu’il pourra obtenir leur nationalité». Art. 23: «En cas d’adoption à l’étranger, la validité juridique de l’adoption devrait, en règle générale, être assurée dans les deux pays intéressés».

4 _{Johannes H.A VAN LOON, «International Co-operation....», ob. cit., pág. 321.}

dos, las madres solteras tenían un futuro incierto y aún no se habían fortalecido los sistemas de asistencia social para familias uniparentales. Conf. Johannes H.A VAN LOON, Note on the

desirability of preparing a new convention on international cooperation in respect of intercountry adoption, documento preliminar Nº 9, diciembre de 1987, La Haya, pág. 7.

18 _{Johannes H.A}

VAN LOON, ídem, pág. 11.

19 _{Versaban sobre el predominio de la ley nacional del adoptante o la ley personal}

-nacional o domiciliar- del adoptando, como principal localización del caso, ya sea aplica- das separadamente de manera distributiva o en forma acumulativa, y con diversos matices. Estas ópticas distintas conducían a una gran dificultad en reconocer efectos extraterritoria- les a una adopción otorgada en país extranjero. Sobre un panorama completo para la época: Rodolfo DE NOVA, «Adoption in comparative private international law», Recueil des

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niños de países del Tercer Mundo hacia el continente euro- peo. Es así que en la décimo sexta Conferencia de Ministros europeos de Justicia, que tuvo lugar en Lisboa del 21 al 22 de junio de 1988, la atención se centró en la adopción y en el tráfico de niños 5_.

En la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Eco-