Chapter 1 CONCEPTUALISATION AND ORIENTATION OF THE STUDY
2.3 RESEARCH METHODOLOGY
2.3.1 Positivism
preparatoria la incoacción del proceso inmediato. El juez, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento del fiscal, realiza una Audiencia única de incoacción para determinar la procedencia del proceso inmediato. La detención del imputado se mantiene hasta la realización de la audiencia.
En este supuesto se da que con la sola detención ya contiene todos los elementos de convicción necesarios para iniciar un juicio, desconociendo que, en la praxis, las detenciones son defectuosas como ya lo habíamos señalado –ut supra-, y dentro de las veinticuatro horas –difícilmente- se recaban los suficientes elementos de convicción
para sustentar con éxito una acusación fiscal, ni mucho menos, pueda
249 Véase el caso de Buscaglia ZAPLER. Una mujer por haber agredido a un policía, fue
procesado por la vía del proceso inmediato, por el delito de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, siendo condenada a seis (6) años y (8) ocho meses de prisión efectiva, versión en
Línea http://rpp.pe/lima/judiciales/es-desproporcinada-la-sentencia.contra-silvana-buscacglia-
noticia-923689.
motivar una sentencia penal condenatoria, por el contrario, si obligatoriamente, así a siegas, por la sola acta de detención se iniciará el proceso inmediato, el caso fiscal en el juicio estaría condenando al fracaso por insuficiencia probatoria250, afectando el principio de
presunción de inocencia (artículo 2 inciso 24 literal “e” toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad). Asimismo, el ejecutivo desconoce que no son los policías, sino los fiscales, porque para ello están formados, los que califican constitucionalmente la detención de una persona, primero: el Ministerio Público como defensor de la legalidad, debe verificar que los actos realizados por la PNP no sean arbitrarias, y segundo: para calificar jurídicamente los hechos, y si hay indicios de delito, iniciar las diligencias de investigación urgentes e inaplazables251. “La norma
sugiere que con sola la detención, ya se debe iniciar el proceso inmediato, porque los hechos ya están acreditados por la policía, que ha recabado supuestamente todos los elementos de convicción y el fiscal poco o nada debe investigar, porque la policía ya lo hizo todo, razonamiento, primero, viola el principio constitucional a la presunción de inocencia, puesto que ante un proceso extremadamente célere los procesados entran con un principio de culpabilidad más no de inocencia, y en segundo, transgrede, la actuación objetiva del fiscal, que consiste, precisamente, en investigar frente a la noticia criminis,
recabando tanto los elementos de convicción de cargo y descargo”252.
250 Cfr. BALAZAR PAZ, Víctor M. Ob. Cit. p. 45.
251 Cfr. Artículo 330. Diligencias preliminares inciso 2, del NCPP.
Sin embargo el D.L. 1194 considera 24 horas donde se deberán actuar las diligencias preliminares, es por ello, muy difícilmente se podrá presentar dentro de las 24 horas, es decir, el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 349 del NCPP –hacen referencia al contenido de la acusación fiscal- serán dificultoso dar por cumplimiento en el plazo único de un solo día, afectando el plazo razonable para el fiscal, asimismo afectando el ejercicio al derecho a la defensa del procesado dentro de un plazo razonable.
¿La detención de una persona se mantendrá hasta la realización de la audiencia de incoacción del proceso inmediato?
El Ejecutivo, vía decreto legislativo, afirma que no le importa que la Constitución establezca que una persona no pueda estar detenida más de 24 horas253, por ende, esto implica la desnaturalización de
nuestra Constitución a tal extremo de detener al imputado durante 72254
horas hasta la realización de la audiencia de incoacción del proceso inmediato, perjudicando a los justiciables, en especial en delitos de bagatela, Conducciónen EstadodeEbriedad o Drogadicción, donde se verá afectado la libertad del procesado, como derecho de rango constitucional. La pregunta que nos planteamos a esta vulnerabilidad
253 Cfr. Artículo 2, numeral 24, literal “f” de la Constitución, establece “(…) el detenido debe ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos las autoridades policiales pueden efectuar la detención de los presuntos implicados por el plazo de 15 días.
254 La PNP tiene 24 horas para tramitar el atestado, el Ministerio Público de inmediato la
incoacción del proceso especial, el Juzgado de Investigación Preparatoria tiene 48 horas para realizar la audiencia de incoacción, hasta ese entonces queda privado de su libertad el procesado por el tiempo de 72 horas, y muchos de ellos tienden comunicarse con su abogado
en ultimas horas de inicio de la audiencia, y es por ello ¿en qué momento el abogado podrá
elaborar la estrategia de su defensa a favor de su patrocinado?, evidentemente no hay plazo
de la libertad del procesado ¿en qué momento podrá recaudar sus elementos de convicción de descargo? Si el procesado está detenido, ¿en qué momento se comunicara con su abogado? y ¿En qué momento el abogado empezará a elaborar su teoría de caso?, son una de las preguntas que nos formulamos ante esta situación, las máximas experiencias nos enseña que un procesado tiende en contar con un abogado a través de sus familiares faltando horas para la audiencia de incoacción, siendo muchos de estas situaciones de desesperación se tenga que ir a una audiencia sin armas, por lo que esto genera la vulnerabilidad al derecho a la defensa material del procesado, y, para el abogado no le permite elaborar una estrategia de defensa, es decir una “teoría del caso”255 que resulta ser el primer paso fundamental, el
cual se convierte el eje para el desarrollo del plan estratégico. Para Dr. Reyna Alfaro sostiene que la teoría del caso presenta la estrategia de la defensa del imputado. Existen dos clases de estrategia de defensa:
La estrategia de negociación y la estrategia de refutación. La estrategia de negociación supone la aceptación de responsabilidad y la concurrencia de tres elementos: a) la existencia de un hecho real, b) que dicho evento constituya delito, c) que existan elementos de convicción de su realización por parte del imputado. La estrategia de refutación, cuando el imputado alega inocencia o no responsabilidad.
255 Para REYNA ALFARO Luis Miguel, sostiene que “La teoría del caso determina la actuación
del abogado litigante durante el proceso penal sirviéndole de guía metodológica a través de la
cual establecer qué actividad probatoria deberá desarrollar y en qué oportunidad hacerlo”.
También existen dos posibilidades estratégicas de refutación: a)
estrategia de refutación sin exposición de contra hipótesis y b) estrategia de refutación con contra hipótesis. En la primera, la defensa se limita de desbaratar la tesis incriminatoria desvirtuando su contenido probatorio o la coherencia lógica de las pruebas que impiden la corroboración de la imputación. En la segunda, se propone además una explicación alternativa de los hechos que resulta incompatible con la tesis incriminatoria y, por lo tanto, la desbarata256.
En ese entender el abogado del procesado se verá impedido ante un Proceso Inmediato reformado, que elabore y represente una teoría del caso que resulte seria, es decir creíble. El respeto del “derecho del procesado a probar”257 su teoría del caso con los medios de prueba
pertinentes amerita también que se garantice el derecho a contar con un tiempo razonable258 para la preparación de la defensa; el cual, no es
sino otra manifestación del derecho a la defensa259. Este derecho a la
defensa es reconocido en los numerales 1 y 3 literal b, del artículo 14 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; así, como en el artículo 8, numerales 1 y 2, literal c, de la Convención Americana de los
256 Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel, Tratado integral de litigación estratégica, Lima, Gaceta
jurídica, 2013, pp. 269-283.
257 El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, ha señalado que “el derecho
a la prueba forma parte del manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, ello en la medida que los sujetos procesales se encuentran facultados para poder presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que los argumentos planteados son correctos”.
258 Cfr. TROKER afirma que: “Razonable es término que expresa una exigencia de equilibrio en
el cual estén moderados armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia administrativa sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada y sumaria ”
259 Castillo Alva señala que el derecho a la defensa constituye la esfera intangible que tiene
todo ciudadano de defenderse de los cargos que se le imputan, mereciendo el respeto de todos los poderes públicos, en especial del Poder Judicial, representando alegaciones, pruebas y
contradiciendo los cargos que se le imputen (…). REYNA ALFARO, Luis M. La Prueba.
Reforma del Proceso Penal y Derechos Fundamentales, Lima: Juristas Editores, 2007, pp. 125
Derechos Humanos. También de modo específico, en el artículo IX del Título Preliminar de Código Procesal Penal prescribe que toda persona tiene derecho a que se conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa y a que utilice medios de prueba pertinente.
Asimismo establece que el derecho a la defensa se extiéndase todo estado del proceso y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la Ley señala. Por ello es indispensable relacionar el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes con el derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa, asimismo un plazo para que pueda recaudar sus medios de prueba para que pueda corroborar su teoría del caso. En esa atención a ello, es precisar que el Proceso Inmediato -no garantiza- el respeto del derecho a la defensa en los casos donde el procesado sustente necesidad probatoria y, por lo tanto, no puede proseguir el proceso inmediato.
Para el Dr. Cesar NAKASAKI SERVIGÓN, sostiene que la posibilidad de desaprobar el proceso inmediato para garantizar el derecho a la defensa eficaz , señalando que el contexto de un proceso no solo existen fuentes de prueba respecto a los hechos constitutivos del delito, sino también de los hechos impeditivos del delito, pues el objeto del proceso lo conformas ambos. De modo que cuando el abogado del procesado presente oposición al proceso inmediato por necesidad probatoria, es decir, plante hechos impeditivos de la realización del delito o responsabilidad penal del procesado que deben ser probados, pues dice que, no puede haber proceso inmediato, si no
hay derecho a la defensa eficaz260. Corroborando a esta afirmación,
debo de afirmar, que para ejercitar el derecho a la defensa, es precisamente que cualquier persona instaurada en cualquier proceso tiene derecho a que se le juzgue en un tiempo razonable, lo que implica, un plazo, donde, el procesado ejercite las garantías, principios, y derechos que bajo la constitución y el derecho internacional fueron concebidos para él261.
El plazo razonable ha sido desarrollado en la jurisprudencia constitucional del Perú como contenido implícito del debido proceso262,
asimismo, se ha recogido diversos criterios de análisis influenciado por Instrumentos internacionales, en la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos263; en La Declaración Universal de los Derecho
260 Cfr. NAKASAKI SERVIGÓN, César, Exposición en el II Pleno Extraordinario Penal, visto el
26 de agosto del 2016. En Línea. http://bit.ly/1K8pVQN.
261 Cfr. ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor J., sostiene que: A lo largo del desarrollo de los sistemas
procesales, ha ido construyéndose un conjunto de derechos y garantías para los sujetos procesales de tal forma que a partir de estos se pueda discernir si en un caso concreto se está
dando un proceso justo o injusto. Ob. Cit. p. 49.
262 Cfr. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestación implícita
del derecho al debido proceso establecida en el art. 139.3º, de la Const. La determinación de si se violó o no su contenido constitucionalmente protegido es un tema que solo puede obtenerse
a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad procesal del interesado; b) la
conducta de las autoridades judiciales, y c) la complejidad del asunto. Estos elementos
permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido, que como ya lo ha señalado el TC, es la
segunda condición para que opere este derecho. STC. N° 1016-2011-PHC/TC. [FJ. 5].
263La Convención Americana sobre los Derecho Humanos (CADH)
“Artículo 7 inciso 5.- Toda persona detenida o retenida (…) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso.”;
“Artículo 8 inciso 1.- Toda persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, (…). “(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Tales disposiciones cobran vigencia efectiva en nuestro ordenamiento a través del art. 55º de la Const. Asimismo, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de esta Carta Política, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Const. reconoce se interpreten de conformidad con los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. STC. N° 3509-2009-PHC/TC [FJ.
Humanos (DUDH)264; La Declaración Americana de Derechos
Humanos (DADH)265; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP)266, y en, El Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEPDH)267, las cuales se desarrollara a la luz de la Constitución.
El Artículo 447.- Audiencia única de Incoacción del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva.
3. En la referida audiencia, las partes pueden instar la aplicación