Practical implications

A. Jerarquía normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos en el Perú

La Constitución Política del Perú en el artículo 55º señala la jerarquía normativa de los tratados internacionales de Derechos Humanos, en los siguientes términos:“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

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El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el tema de la consitucionalización del derecho internacional, al resolver el Caso Pedro Lizana Puelles, en el Expediente N° 05854-2005-AA, de fecha 08 de noviembre del 2005, cuyos fundamentos jurídicos 22 y 23 establecen:

Tal como lo dispone el artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz y en consecuencia inmediatamente aplicable al interior del Estado.

Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

Así, nuestro ordenamiento jurídico nacional, amplía el bloque de constitucionalidad, no solo de los derechos, principios y garantías consagrados en los Tratados internacionales de Derechos Humanos del que el estado peruano es parte, sino también forman parte de este bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal y como se ha visto en esta sentencia del Tribunal Constitucional.

Otra sentencia emitida en el mismo sentido por el Tribunal Constitucional del Perú, es el recaído en el Expediente N° 0007-2007-PI/TC de fecha 19 de junio de 2007, fundamento jurídico trece, el mismo que señala:

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Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la constitución. Por tanto, tales tratados de derechos humanos constituyen parámetros de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional, conforme al artículo 55 de la constitución, sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa.

La Cuarta disposición Final y Transitoria de la Constitución señala: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

Este dispositivo que recibe la denominación de ser clausula interpretativa de los derechos fundamentales, establece que al momento de aplicar una norma que involucra derechos fundamentales, estas deben ser interpretadas de conformidad con los criterios internacionales de derechos humanos del que el Perú es parte; en ese sentido, si bien se refiere de manera expresa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y al resto de tratados que abordan o desarrollan las mismas materias, su diseño es bastante amplio y permite incorporar a los tratados del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y del ámbito universal como parte del contenido de esta.

En efecto, dicha cláusula involucra a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como parte del bloque de constitucionalidad, aunque no lo señale de manera expresa.

En principio, es la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus opiniones consultivas las que desarrollan los alcances de los tratados que son parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, razón por la cual deberían incorporarse a este bloque de constitucionalidad, en ese sentido si bien la Cuarta Disposición Final y Transitoria no se refiere a la jurisprudencia como parte del bloque de constitucionalidad, se debe tener en cuenta que la apertura constitucional supone reconocer que la labor del juez nacional se enmarca dentro de una lógica de complementariedad entre ordenamientos o sistemas de protección de los derechos del individuo, sea este nacional o internacional.

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En efecto, estas razones de fondo se refuerzan en la medida que el ordenamiento peruano también reconoce la importancia y vinculatoriedad de la jurisprudencia de los tribunales internacionales para la interpretación de las leyes.

Luego de establecerse estos alcances, se puede afirmar que la forma en que se ha redactado la Cuarta Disposición Final y Transitoria permite plantear una interpretación a partir de la cual se defina el deber del juez nacional de ejercer un control de convencionalidad, en la medida que la disposición indica que toda norma que desarrolla un derecho fundamental debe analizarse a la luz del parámetro internacional de protección de derechos humanos, en realidad se hace alusión a la esencia misma del control de convencionalidad.

Por otra parte, el Código Procesal Constitucional, en el artículo V del Título Preliminar reproduce en parte la Cuarta Disposición Final y Transitoria que se comenta, pero al mismo tiempo añade como parte del parámetro controlador a la jurisprudencia de derecho internacional.

Así, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional también dispone: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

En ese sentido, el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

B. El control de convencionalidad por el juez ordinario

En el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de estas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

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El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos que violen derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana.

Es decir, los operadores de justicia de cada uno de los Estados parte de la Convención Americana deberán realizar este análisis de compatibilidad a fin de inaplicar cualquier disposición que contravenga la letra o la interpretación del tratado americano.

Esta obligación parte de la necesidad de enfatizar el papel preventivo y el efecto útil del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, esto presupone jueces y operadores de primer nivel que no sólo conozcan los tratados y jurisprudencia interamericana, sino que además tengan la sabiduría para adaptar esos estándares a la situación que tienen frente a sí. Supone, en buena cuenta, un juez garantista de derechos humanos que promueva e incremente una verdadera cultura jurídica regional alrededor de los derechos y la jurisprudencia interamericana. De este modo, se configura como juez interamericano que aplica, en su ámbito de competencias, un ordenamiento supraestatal.

Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.

El ‘control de convencionalidad’ así entendido cumple varios objetivos que tienen que ver con un mejor cumplimiento de la Convención Americana, su jurisprudencia y, en último sentido, del propio Sistema Interamericano en su conjunto. Ciertamente, realizar una aplicación sistemática pretende a crear una verdadera cultura interamericana en favor de los derechos humanos y al fortalecimiento, en consecuencia, de un verdadero Estado de Derecho en la región. En efecto, esto no sólo significaría la elevación de los estándares de la administración de justicia, sino también que los individuos sometidos a la jurisdicción de los Estados latinoamericanos puedan exigir lo dicho por la

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jurisprudencia de la Corte sin tener que esperar un pronunciamiento en el caso concreto, tras un litigio internacional lamentablemente largo y costoso.

El cumplimiento de la Convención Americana es una obligación que podríamos llamar de tipo calificado. Esto quiere decir que ya la jurisprudencia de la Corte Interamericana, pero también de otros órganos de control de los derechos humanos, han señalado las condiciones necesarias para alcanzar el cumplimiento óptimo del tratado. En este sentido, tanto los artículos 1.1 como el 2 del texto de la Convención, acompañados por senda jurisprudencia en la materia, han configurado un verdadero estándar de cumplimiento por el que todos los derechos deben necesariamente entenderse vinculados a la doble obligación de respetar y garantizar los derechos humanos, además de la de adoptar todas las medidas nacionales que promuevan el cumplimiento del compromiso internacional. En consecuencia, no se puede hablar de cumplimiento de la obligación -lo que también sirve para evaluar su eventual incumplimiento-, si no se evita la violación directa de la norma; pero tampoco cuando no se garantiza el cumplimiento efectivo de tales derechos. Este sistema configura un doble papel para los Estados parte como para sus agentes, en particular los que administran justicia, que deben cumplir, además de sus funciones específicas, un rol de garante de los derechos humanos en el marco de sus competencias.

Desde un punto de vista jurídico, podríamos afirmar que esta calificación particular de la obligación de cumplimiento se deriva tanto de las normas generales del Derecho internacional como de los efectos de la obligación de respetar y garantizar propia de las normas de derechos humanos.

En efecto, las obligaciones generales derivadas del pacta sunt servanda, y de la obligación de implementación sustentada en ésta, establecen un marco mínimo de cumplimiento en el que, de un lado, los Estados tienen la obligación de adoptar todas las disposiciones de Derecho interno que posibiliten el cumplimiento de la norma internacional (obligación positiva), así como la limitación de que ninguna disposición de Derecho interno justificará el incumplimiento de una obligación internacional (obligación negativa).

Todos los Estados partes de la Convención Americana están obligados a realizar el ‘control de convencionalidad’. En efecto, si éste es una consecuencia de obligaciones

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contenidas en la propia Convención, no hay justificación para alegar que sólo los Estados que hayan aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte deberían llevarlo a cabo o que estos deberían realizarlo con mayor intensidad, fórmula crítica que no aporta claridad en la materia.

Ahora bien, más allá del velo estatal, los titulares del ‘control de convencionalidad’ por excelencia serán ciertamente los magistrados de todo nivel que administren justicia, incluidos los jueces y tribunales constitucionales, aunque en algunos casos no pertenezcan al Poder Judicial. Pero dado que no siempre tienen estos el monopolio de tal actividad, se plantea, claramente a partir del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, que en realidad la posibilidad material de realizar tal control se extiende a todos los funcionarios que tengan competencia para administrar justicia lo que, sin duda, resulta coherente con la jurisprudencia sostenida de la Corte Interamericana. En efecto, por ejemplo, en materia de debido proceso, la jurisprudencia interamericana no ha dudado en extender esta garantía a todo tipo de procesos más allá de los estrictamente judiciales.

En la medida que el debido proceso se aplica a multiplicidad de instancias deberá también entenderse que el ‘control de convencionalidad’ debe realizarse en todos estos espacios de administración de justicia. Serán en consecuencia todos los que administren justicia, independientemente de su formal pertenencia o no al Poder judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización.

Ahora bien, cabe señalarse que este llamamiento o extensión del ámbito personal de la obligación de realizar ‘control de convencionalidad’ no presupone ningún tipo de procedimiento. Es decir, que serán los propios Estados los que, en uso de su soberanía, y de su margen de apreciación, podrían definir un control difuso de convencionalidad (a la usanza del control de constitucionalidad en varios países) o bien uno de tipo concentrado, cuya titularidad dependa en exclusivo de una instancia habilitada por el Estado. Esto dependerá de la organización de la administración de justicia en cada Estado y es por ello que la jurisprudencia ha señalado que el control de convencionalidad se realiza conforme a la competencia de los órganos jurisdiccionales internos y bajo los procedimientos establecidos para este efecto.

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En cualquier caso, y más allá de la metodología concreta que se utilice, lo claro es que el juzgador es la pieza central del acceso a la justicia y el despacho de ésta a través del debido proceso.

En cuanto al conocimiento que debe desplegar para determinar si una disposición no es sólo constitucional, sino también convencional. Esto no debe verse como una limitación a sus facultades interpretativas, sino como una oportunidad para expandir sus herramientas interpretativas, conocimientos y rol en la protección de los derechos humanos.

El paradigma interpretativo del control de convencionalidad está compuesto no sólo por el texto de la Convención Americana, lo que ciertamente apuntaría a una visión estática de sus disposiciones, sino a la jurisprudencia que se haya desarrollado en la materia. La Corte ha producido una jurisprudencia copiosa y verdaderamente creativa en estos años por lo que mal podría reducirse el ámbito del control a un texto que es sólo el punto de partida de la actividad jurisprudencial interamericana. Esta jurisprudencia además debe ser entendida de la manera general que ha sido entendida por los Estados latinoamericanos que se sienten obligados por la jurisprudencia, más allá de que participen directamente en el caso como partes demandadas. En el caso de Perú, el Tribunal Constitucional ha señalado que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que Estado peruano no haya sido parte en el proceso.

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CAPÍTULO IX: ANÁLISIS DE LOS CASOS SOBRE REPARACIÓN DEL DAÑO A