Presentation and Analysis of the Results

El derecho a la intimidad exige un estricto respeto, lo cual supone una valoración actual positiva, que no lo reduce a la exclusión del conocimiento de una persona a sus secretos únicamente. (Viegener, 2005) Más bien, el derecho a la intimidad en la actualidad tiene que ver más con la imposición a los poderes públicos de la obligación de adoptar cuantas medidas fuesen necesarias para hacer efectivo el irrestricto respecto a la información personal y privada con el fin de preservar de potenciales agresiones de los ámbitos reservados de la vida personal y familiar, ya sea por procesos de investigación penal, prevención general o realización de la prueba en los procesos penales. (Albán, Manual de Derecho Penal, 2001)

Por lo analizado, debemos interpretar qué objetivo tuvo el constituyente en la redacción del artículo 66.19.20.21 de la Constitución:

“19. El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley.

20. El derecho a la intimidad personal y familiar.

21. El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia física y virtual; ésta no podrá ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos previstos en la ley, previa intervención judicial y con la obligación de guardar el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. Este derecho protege cualquier otro tipo o forma de comunicación.

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Las normas citadas desarrolla el reconocimiento constitucional del derecho a la intimidad de la vida privada, lo que en los Estados Unidos llamaban “right to be alone” (el derecho a estar solo). Veamos los motivos por los cuales se ha planteado este derecho a nivel constitucional.

Primeramente, el derecho a la intimidad obedece al establecimiento de a quién corresponde la obligación de tutelar y respetar este derecho. (Bacigalupo, 2004) Por esto, este derecho se encentra dentro de las libertades o derechos a de libertad de la Constitución de 2008 en Ecuador. La razón de esta inclusión es proteger al individuo respecto de sus pensamientos, y su valor intrínseco respecto de su persona a un grupo limitado de personas. No obstante, esto no es nuevo, pues este derecho ha sido ya reconocido por las constituciones anteriores. La diferencia es que en la Constitución de Montecristi este derecho está dentro de un sistema de garantías que se intentó formular en el texto constitucional. Es un sistema, pues se relacionó a los instrumentos jurídicos (las garantías) y la materia prima (los derechos), sobre la base de esto que se ha denominado Estado constitucional de derechos y justicia. Nos encontramos dentro de un Estado total, que asume la responsabilidad del Estado de manera integral para la tutela en la realización material de los derechos constitucionales. (Binder, 2005)

Por esto, es que este derecho está dentro de los artículos referentes a los derechos de libertad y bajo el estatuto general que transvesaliza el buen vivir.

Ante esto, la interceptación de las comunicaciones se presenta como una cuestión compleja, debido gira alrededor de otros derechos de libertad y la necesidad de pondera respecto de otros tipos de derechos y los intereses de seguridad jurídica de la población y del Estado. (Oviedo Torres, 2015). El artículo 66.21 de la Constitución impone algunos límites de inicio:

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“no podrá ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos previstos en la ley, previa intervención judicial y con la obligación de guardar el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen.”

Lo primero es que deben estar establecidos los límites y procedimientos en la ley, es decir, el desarrollo de cualquier medida de intervención debe estar en consonancia con el principio de legalidad constitucional. Los segundo, que toda intervención debe tener control judicial, incluso, podríamos decir, “estricto escrutinio judicial” con el fin de evitar abusos. Y finalmente, sobre la información personal obtenida de la interceptación debe guardarse secreto, puesto que se trata de proteger la esfera estricta de lo privado. (Giménez García, 2006)

A partir de esto, lo más importante son los actos públicos de injerencia de terceros extraños, entre éstos el Estado, a la información privada, independiente de los medios o formas que se utilicen para captarla o intervenirla, puesto lo que se protege es la inviolabilidad de las comunicaciones de todo tipo.

Por esta razón, toda regulación tiene como responsable al Parlamento, en la medida que en un Estado garantista, administran la garantía de legislativa, que se materializa en la obligación de los legisladores de desarrollar los derechos de los instrumentos internacionales de derechos humanos y la Constitución. (Restrepo Montoya, 2007). En consecuencia, los límites y mecanismos de control judicial traen como correlato jurídico el desarrollo de derecho o una garantía bajo la responsabilidad del legislador de protegerlo y garantizarlo mediante las leyes.

La norma constitucional en análisis contiene una prohibición general de no intervención respecto del derecho a la intimidad frente a la protección de la información personal. (Viegener, 2005). Esto comporta una garantía oponible frente a cualquier tipo

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de afectación proveniente tanto de un organismo público o de un particular, lo cual sólo podrá ser limitada a la investigación, prevención del delito y realización de la prueba en los procesos penales.

Además, hay que recordar que los derechos fundamentales no debe únicamente entendérselos como un límite del poder estatal o de los particulares, sino también como una frontera de otros derechos de las relaciones interpersonales, con el fin de proteger la libertad de los ciudadanos. Al mismo tiempo, se lo entiende como capacidad personal para impedir la intromisión o interferencia de otras personas o del desarrollo de otros derechos en la esfera de la libertad.

Por esto es que la garantía a la inviolabilidad de las comunicaciones personales no puede oponerse, sin contravenir la Constitución, si se tomó parte en la intervención injusta de la información constitucional, debido al principio general del debido proceso de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo, y el argumento constitucional de que lo que se tutela es justamente la libertad de la comunicación y la protección jurídica de la información de carácter personal de la injerencia injustificada por parte de las instituciones públicas y sujetos privados en las relaciones jurídicas necesarias en el contexto de la investigación, prevención del delito o la realización de las pruebas en los procesos penales. (Albanese, 2007)

Por cierto, partimos de la idea de que todo derecho, en principio es limitable, pero de acuerdo a una justificación constitucional adecuada, digamos, ponderada de los derechos en disputa en la aplicación de una política de intervención en la información personal. (Giménez García, 2006). De por sí entonces, al indicarse la existencia de límites al ejercicio de un derecho, como lo es la intimidad de la información personal en las comunicaciones, se lo hace o debe hacérselo desde el principio de que todo derecho lleva implícita la obligación correlativa de autolimitación, que se verifica en actos de hacer,

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dejar de hacer o, al menos tolerar el cumplimiento en la esfera de lo privado, ya sean instituciones públicas o personas privadas. (Romero Sánchez, 2015) Todos los límites se basan en definitiva en la libertad del individuo, por lo cual se vuelve difícil hablar de una limitación a su ejercicio más cuando se trate de las telecomunicaciones.

No obstante, la única excepción a la protección a la intimidad, la encontramos en el mismo artículo comentado 66.21 de la Constitución, que es la necesidad de acceder con control judicial, bajo el principio de legalidad y de manera excepcional y con restricción para otros usos que no sean los de la interceptación de las comunicaciones. Uno de los límites que no considera es el tiempo de la intervención que puede ser un mecanismo importante para garantizar el ejercicio del derecho a la intimidad a partir de la normativa existente y en relación con el bloque de constitucionalidad vigente en Ecuador. (García Falconí, 2001)

De esta manera, esta disposición aquí comentada señala una serie de factores que limitan el ejercicio de este derecho, principalmente el control por parte del sistema de justicia mediante autorización judicial escrita y motivada, para poder intervenir la intimidad de una comunicación o telecomunicación ya sea para fines de investigación penal, prevención del delito en el contexto de la aplicación integral de la política penal o la realización de las pruebas dentro de los procesos penales como parte de la política de justicia para la protección de las víctimas o del procesado. (Binder, 2005)

En consecuencia de lo que ya se explicó líneas atrás, es indispensable que exista la resolución escrita por juez competente que autorice el uso de intervención a las comunicaciones telefónicas con el fin de garantizar los derechos del afectado de igual forma. Este acto jurisdiccional deberá ser prolijamente motivado, tanto técnicamente en relación a la necesidad de la medida, tanto como jurídicamente en cuento a que sea adecuada y proporcional a los fines de la investigación, prevención del delito o realización

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de las pruebas en los procesos penales. Un elemento adicional que es importante es el tiempo de la intervención de las comunicaciones, que debe ser exacto y relacionado con las medidas adecuadas para garantizar el derecho a la intimidad y la ponderación con la búsqueda de la seguridad y de persecución de los delitos por parte del Estado. (Viegener, 2005). En todo caso, también, debe poder extenderse en un plazo determinado igualmente fijo.

Todo lo que he analizado en esta parte, adicionalmente, debe ser consignado en una ley especial, en la que se garantice los parámetros para la realización de esta autorización judicial sobre la base de la limitación del derecho a la intimidad en ponderación con los fines perseguidos por el Estado. Al mismo tiempo, en esta norma jurídica se deberá identificar los delitos a los que se aplicaría la interceptación de comunicaciones, los controles e informes que se presentaría al Consejo de la Judicatura como el más alto organismo del sector justicia, los organismos de control judicial (puede ser a la Corte Constitucional por ejemplo) y a la Asamblea Nacional, como organismo político máximo con el fin realizar la fiscalización política y control de oportunidad política de las actuaciones de los jueces en los procesos de interceptación de las comunicaciones. (Oviedo Torres, 2015)

Por otra parte, el carácter material del derecho a la intimidad surge de la concepción de la Constitución que materialmente surge como una acto del poder constituyente, que se pone de manifiesto en el principio de supremacía normativa que nace de su carácter de norma suprema a la cabeza del ordenamiento jurídico y como canal de los instrumentos internacionales de derechos humanos, que la transforman en la fuente sobre la que se constituye todo sistema jurídico vigente, tanto como derecho positivo como el entramado de interrelaciones sociales que atraviesan las relaciones sociales mediante las normas decididas por el proceso de deliberación política en un régimen

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democrático en el Estado de derecho, y el complejo sistema de capacidad-obligaciones interconectado por las normas jurídicas y la actuación de los poderes judiciales y otros actores que conforman la actuación del poder en la vida cotidiana.

De esta naturaleza, aparece uno de los rasgos más importantes de las constituciones modernas, que es ser la norma normarum o norma de normas, por lo cual todas las funciones del poder nacen de esta condición democrática, por lo que la Constitución es la fuente de la que emanan las demás normas jurídicas y del mismo ejercicio del poder, y el marco de funcionamiento de las instituciones prefigurados por los poderes del Estado normativamente divididos. Para prefigurar esta característica constitucional, el principio de soberanía popular es el concepto que está detrás moldeando las instituciones del texto constitucional. Y es a partir de la centralidad o antropocentrismo constitucional que se debe entender que la persona es el sujeto a ser protegido como el resultado de la materialización de la Constitución en las obligaciones del Estado frente a la realización de los derechos de las personas y colectivos, quienes son, al mismo tiempo, un fin de la organización estatal y jamás un medio.

Por lo tanto, debemos decir que si la Constitución es una norma jurídica, también puede ser susceptible que permite una frontera de exigencia para que sus normas protejan y validen derechos en la materialidad mediante la actuación de jueces o cualquier órgano de derecho. Este resultado de la aplicación de las normas constitucionales hace de la Constitución una norma de realización directa. De lo anterior se desprende que los derechos contemplados en la norma constitucional son fundamentales, por lo cual han de ser resguardados por ser en sí mismo, normas jurídicas que establecen limitaciones a los poderes públicos. De esta manera, el artículo 66.21 de la Constitución observa que la prohibición a la interferencia o intervención telefónica deja la posibilidad excepcional de

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que pueda realizarse bajo autorización judicial, como un punto de partida para toda regulación y actuación de los poderes públicos.

A partir de lo ya analizado, se puede señalar que la autorización judicial para la interceptación de comunicaciones es posible únicamente desde la normatividad de la Constitución en tanto norma jurídica plena, y en la medida que establece límites jurisdiccionales a la actividad del Estado (Oviedo Torres, 2015), y otorga al juez mediante sus resoluciones el hacer valoraciones jurídicas y ponderar el peso de la Constitución en los casos concretos. Esta situación se aplicaría a toda autoridad con facultad normativa constitucional desde el artículo 85 de la Constitución.

Por último, tenemos que la Constitución es una norma jurídica de naturaleza fonticia. Y es esta norma la que legitima y da validez a todo el ordenamiento jurídico en última instancia. Toda norma en término final tiene como fuente a la Constitución, lo cual genera una jerarquía dinámica que garantiza que una norma jurídica tenga respaldo de una norma de carácter superior y con ello evitar se consumen violaciones a los derechos de las personas y colectivos. Así, como consecuencia de su supremacía todas las demás fuentes formales del derecho se subordinan a ella de manera escalonada. Esta subordinación es doble: formal, la cual consiste en que las fuentes formales deben ser creadas por los órganos y los procedimientos que la propia Constitución establece; y, material, es decir, que las restantes fuentes formales no pueden contradecir el contenido o materia de la norma fundante en la Constitución.