Project Life Cycle

tículo 608 del CPC no resulta coherente con la razón de ser de la tute- la urgente. Todo lo contrario, la vieja redacción del artículo 608 del CPC apartaba de la discusión para este tipo de tutela, a la competencia te- rritorial, al sostener que “todo juez podía dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este”. Ello se justifica porque el ob- jeto del proceso cautelar, no es la definición de derechos ni tampoco busca generar seguridad jurídica sobre lo ya definido; todo lo contrario, el proceso cautelar, tiene como objeto el aseguramiento de bienes y la conservación de una situación jurídica a fin de lograr que el futuro pro- nunciamiento jurisdiccional que se obtenga pueda ser alcanzado con sa- tisfacción. Los elementos con los que se construye la tutela cautelar, no es la certeza del Derecho, sino una mera aproximación a este, como es la apariencia o la verosimilitud; y su gran justificante para este tipo de tutela es la urgencia basada en el peligro en la demora, por tanto, nin- guna medida cautelar es permanente, todo lo contrario, es provisoria,

8 Ese enunciado es una copia del contenido en el artículo 284 del CPC, al referirse a los elementos de proce- dencia para la prueba anticipada.

pues, vive en tanto no se defina el Derecho; luego de ello, se trastoca a la medida de ejecución.

Para definir un derecho, frente a un conflicto, no solo es suficiente la existencia de este, sino la vinculación con quien a futuro se opondrán los efectos de la sentencia, para lo cual, se requiere contar con una rela- ción procesal válida. Para la validez de esta relación, concurren presu- puestos y condiciones de la acción, de la que no se sustrae la competen- cia del juez, el que es considerado como un presupuesto para la validez de la relación procesal. Esto significa que si esta se entabla frente a un juez incompetente por materia, cuantía y función, el resultado de dicha actividad procesal será la de una sentencia inhibitoria; salvo el caso que se haya cuestionado la competencia a través de las excepciones. En este supuesto, en caso sea fundado el cuestionamiento se declarará la nuli- dad de todo lo actuado y la conclusión del proceso; esto es, la conclu- sión del proceso sin declaración sobre el fondo.

Como se puede advertir, el cuestionamiento de la competencia es un argumento para la validez de la relación procesal; es un supuesto a con- siderar en la primera sentencia de forma que se dicta en el proceso, para luego ingresar el juez a la declaración del fondo del Derecho. El cues- tionamiento de la competencia del juez, es un argumento para el proce- so de cognición, pues se debe verificar que quien pretenda definir el de- recho en conflicto, sea un juez competente para ello; situación que no se define en el proceso cautelar, a pesar de que tenga un efecto reflejo sobre él; así pues, si se llega a concluir el proceso por razón de incompe- tencia del juzgado, como correlato de ello, la medida cautelar ejecutada se levanta.

El título del presente comentario, expresa nuestro sentir frente a este nuevo texto legal. Una primera aproximación al tema nos permite perci-

birlo bajo un laberinto, en torno a la búsqueda del juez competente para dic- tar la medida cautelar. Es un laberinto porque la definición de compe-

tencia no tiene una respuesta única, pues, como ya hemos mostrado en los acápites anteriores, a un mismo objeto pueden concurrir diver- sas alternativas de competencia territorial. Véase a manera de ejemplo, si un demandado domicilia en varios lugares, puede ser demandado en cualquiera de ellos; si el demandado carece de domicilio o este es des- conocido, es competente el juez del lugar donde se encuentre o el del

CoNTRAdICCIoNES, lAbERINToS y Algo máS

domicilio del demandante, a elección de este último9_{. Si son dos o más}

los demandados, es competente el juez del lugar del domicilio de cual- quiera de ellos10_{; cuando se demanden varias pretensiones contra va-}

rios demandados, será competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos”.

Aplicando todas estas posibilidades a un caso concreto, encontrare- mos el siguiente contratiempo. Si A será el futuro demandado en una pretensión dineraria y tiene como domicilio en Lima, pero, los bienes materia de afectación, se encuentran en Trujillo, el juez competente para el conocimiento de la litis no es Trujillo sino Lima, por tanto, bajo ese supuesto, no se podría solicitar medida cautelar alguna directamente al juez de Trujillo, sino que tendría que ser planteado ante el juez de la fu- tura demanda, quien luego de admitir el pedido cautelar, podría ma- terializar la ejecución de este, a través de comisión vía exhorto hacia el juez de Trujillo.

El tema se complica aún más, en el caso de la competencia territorial facultativa, pues aquí el territorio no está en función del domicilio de demandado, sino que también se puede invocar el domicilio de la pro- pia demandante a su propia elección (véase en el caso de las pretensio- nes dinerarias por alimentos).

Todo esto nos lleva a señalar que incorporar a la “competencia te- rritorial” como un referente para el dictado de la medida cautelar no es nada saludable para el éxito de la tutela urgente. Cuando el artícu- lo 608 del CPC dice: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”, concurren una serie de alternativas válidas para esa defi- nición; sin embargo, a continuación el propio artículo 608 del CPC exige que todas las medidas cautelares, fuera de proceso, deban solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautela- res dictadas. Es innegable que hay varios jueces competentes por razón de territorio para conocer del proceso, pero ¿cómo se logra que todos los pedidos cautelares sean realizados ante el mismo juez? Ese es el gran problema, frente a una redacción que no dar mayores luces al respecto,

9 Ver artículo 14 del CPC. 10 Ver artículo 15 del CPC.

todo lo contrario, nos involucra en un laberinto pues no hay una res- puesta uniforme a ello.

La redacción de este artículo 608 del CPC es contradictorio con la pro-

pia estructura del proceso civil; decimos ello, porque cuando se cuestiona

la competencia de un juez, esa discusión jamás acarrea afectación a las medidas cautelares ya trabadas, incluso, se permite legalmente que en tanto se dilucida la competencia, los jueces pueden seguir dictando me- didas cautelares.

El proceso cautelar, no fija ninguna competencia sobre la litis, pues, como ya hemos dicho, aun en caso de que se dicte una medida cautelar en un

proceso ante un juez incompetente, la medida pervive, como se puede apre-

ciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC, que regula los efec- tos del cuestionamiento de la cautela por inhibición.

“El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cau- telares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”11_.

Si esto sucede en la tutela ordinaria, no entendemos por qué se pre- tende limitar la tutela cautelar, a un solo juez, y que además tenga la condición de titular en el juzgado asignado. Esto es, no es suficiente de- terminar la competencia del juez, bajo el laberinto legal descrito; sino que además se requiere que el juez de la causa tenga la condición de ti- tular; caso contrario, no estará habilitado para dictar alguna medida de tutela urgente.

Debemos reafirmar la necesidad de contar con un sistema cautelar eficiente en la actividad procesal, pues, con él se evita el ejercicio de la autotutela, esto es, la acción directa frente al conflicto jurídico. Al apre- ciar la parte accionante que la jurisdicción hace su obra, provisional- mente, en garantía de una situación para una futura ejecución, evita el

11 La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del proceso, una vez comenzado, y que van a provocar su suspensión. Nos encontramos ante la llamada crisis procesal, que obliga a la suspensión legal de este (ver artículo 320 del CPC).

La vida de la relación procesal permanece en suspenso por un periodo más o menos largo. Todos los actos procesales realizados con anterioridad conservan íntegramente su validez. La actividad del juez y las partes es nula durante ese periodo, pues no puede pertenecer a una relación que de momento no existe. La inacti- vidad durante la suspensión del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que “cualquiera de los dos jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irrepa- rable para las partes o terceros”.

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ejercicio de la autotutela. Si no hubiera esa respuesta urgente, la acción directa hubiere imperado en la solución de los conflictos, reviviendo la barbarie de la civilización en el ejercicio de la autotutela.

En todo este comentario, no podemos dejar de reconocer que se han venido interponiendo solicitudes cautelares ante jueces incompetentes por territorio y con ello ejerciendo presión sobre el futuro demandado. Como dice la exposición de motivos del citado Proyecto de Ley, “cualquier sujeto de derecho podría solicitar medidas cautelares fuera de proceso, ante cual- quier juez del país, aun cuando este sea incompetente por razón de territo- rio. Como el juez no podía apreciar su propia incompetencia, se ha realiza- do un ejercicio abusivo de la tutela cautelar, pues, se han venido dictando medidas aun por jueces incompetentes por el territorio”.

El problema no está en cuestionar ante quién se solicita la medida, sino en la impunidad que se obtiene cuando ella es abusiva o innecesa- ria, pues en nuestro país, las medidas cautelares se dictan sin un míni- mo de garantías que contribuyan al resarcimiento del daño que pudiere generar la ejecución cautelar. Nos estamos refiriendo a la contracaute- la, que debe perfeccionarse como un mecanismo real de resarcimiento al afectado con ella y no quede en la mera ilusión de un aseguramiento ficto, bajo un preocupante contracautela basada en el juramento del be- neficiado con la medida.

Mientras no encontremos cambios sustanciales al respecto y solo meros maquillajes al artículo 613 del CPC que regula la contracaute- la, que en nada contribuyen a lograr un sistema efectivo para el resarci- miento en el abuso de la cautela, no será gran cosa lo que se haya logra- do en materia de tutela cautelar12_{. Pensar en el afectado con la medida,}

no es limitar esta con el argumento de la incompetencia de los jueces, sino brindar un sistema de tutela cautelar con garantías, que permitan asegurar al afectado con ella, un resarcimiento real y efectivo a lo antici- pado de la tutela.

12 Léase sobre el particular el siguiente trabajo. LEDESMA, Marianella. La póliza judicial en el proceso caute-

lar. Departamento Académico de Derecho, PUPC, Lima, 2008, en: <http://www.pucp.edu.pe/departamento/

V. Conclusiones