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Como ya ha sido señalado, la efectividad es un valor y aspiración procesal. Ahora bien, en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú, es principio y derecho de la función jurisdiccional, entre otros, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. En el mismo sentido, en el artículo 7 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judi- cial se señala que en el ejercicio y defensa de sus derechos, toda perso- na goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. La alusión a la tutela jurisdiccional es general, sin embargo en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil se estable- ce que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debi- do proceso, esto es, que se ha incorporado el valor efectividad como un deber de los justiciables y un deber/exigencia a la función jurisdiccional. El principio y valor de efectividad lo puede asegurar la función jurisdic- cional desde que ella importa un poder de decisión, un poder de instru- mentalización, un poder de coerción y un poder de ejecución.

No es esta la primera vez que, acerca de la efectividad de la función jurisdiccional, que tenemos la oportunidad de escribir y es por ello que algunas ideas tal vez se repiten, ello es inevitable.

Chamorro Bernal10 _{ha escrito en “El contenido del derecho consti-}

tucional a la efectividad de la tutela judicial” que la efectividad es algo consustancial a la tutela judicial y, a la vez, un derecho fundamental más, reconociendo un cuádruple contenido de derechos básicos: dere- cho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reco- nocidas; el derecho de defensa o la prohibición constitucional de inde- fensión; el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso y el derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. Bien se señala que se trata de cuatro derechos básicos

puesto que no son los únicos derechos tutelados. Nótese que la efectivi- dad de la tutela judicial desde que forma parte del derecho a la tutela ju- dicial, reconocido ya como un derecho fundamental, nos lleva a afirmar que tal efectividad adquiere connotación de derecho fundamental.

Hablar de efectividad de la tutela judicial, implica que la decisión final se ejecute en los términos declarados por el juez y si esta es en el plazo legal, qué mejor. Entonces es necesario tomar las precauciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento de las decisiones, como una doble garantía: garantía de realización de las pretensiones de los justiciables y garantía de realización para no deslegitimar las decisio- nes judiciales. Esa garantía es un deber del Estado, a través del ejercicio de la función jurisdiccional.

La inquietud y pregunta de cómo debe asegurarse la efectividad de la función jurisdiccional no es algo nuevo, es una preocupación de anta- ño, sino basta revisar las obras de los precursores procesales Giuseppe Chiovenda (1872-1937) Francesco Carnelutti (1879-1965) o Piero Cala- mandrei (1889-1956). Al 2010, y en el contexto sudamericano, encontra- mos a Juan Monroy Gálvez, Jorge W. Peyrano y Jairo Parra, entre otros, y aunque opositor al publicismo y con una lectura distinta del papel del juez en el proceso, debe citarse a Alvarado Velloso. De Chiovenda a Monroy Gálvez las circunstancias son otras debido al gran incremento poblacional, los problemas transversales que aquejan a las naciones, las nuevas relaciones interpersonales y económicas, en fin, una diversidad de aspectos que hacen complejo el objeto de estudio y la tarea de asegu- rar la efectividad de la función jurisdiccional.

No es por la simple inquietud heurística que hay personas que día a día piensan en propuestas para mejorar el servicio en el sistema de jus- ticia (bueno fuera que se trate de una simple curiosidad científica). Los problemas reales, la elevada carga procesal y la demora en los proce- sos exige, nos guste o no, buscar opciones o alternativas de solución. La búsqueda de soluciones y mejoras también debe partir de reconocer las omisiones o errores. Ya sea como seguidores del publicismo o del ga- rantismo hay que reconocer las omisiones que puede haber en la legis- lación e identificar los errores en la interpretación y aplicación de las normas procesales y por qué no decirlo, reconocer que en algunas situa- ciones priman ciertos intereses que son ajenos a la finalidad de la tutela procesal.

INSufICIENCIA dEl SISTEmA dE TuTElA CAuTElAR AbIERTo

Por ejemplo, la jurista Eugenia Ariano Deho –quien siempre es en extremo crítica y detractora del modelo procesal peruano y principal- mente de quien reconoce como el autor del Código Procesal Civil a Juan Monroy Gálvez, aun cuando fue una comisión la encargada de su redac- ción–, como incansable estudiosa del Derecho y del proceso en sus di- ferentes aportes académicos, expresa su gran preocupación, entre otros, por el mal uso de la tutela cautelar señalando que “(…) desde la entra- da en vigencia del Código Procesal Civil de las medidas cautelares se ha hecho uso y abuso, y ello en gran parte debido a la generalidad con la que se han establecido los presupuestos para su ‘emisión-concesión’, re- gistrándose la alarmante tendencia práctica en transformar la tutela cau- telar (y su procedimiento) en una suerte de mecanismo subrogado de la tutela de fondo (y de su procedimiento), en una forma en sí misma de tutela (de hecho definitiva, en cuanto son efectos de difícil reversión), lograda, y ese es el riesgo , sin el respeto de garantías procesales míni- mas y, en no pocos casos, para obtener lo que el derecho sustancial no tutela”11_.

Por su parte, el doctor Nelson Ramírez Jiménez dice que: “[E]s claro que la medida cautelar requiere de prudencia, imparcialidad, y audacia a la vez, es decir ‘jueces que actúen sin favor y sin temor’; sin embargo, la realidad nos viene demostrando que estas características escasean en lo que a cautelar se refiere”12_.

1. La experiencia extranjera

Además del diagnóstico nacional, es sano revisar las experiencias ajenas, ver sus aciertos y también sus errores. En una oportunidad, en la Academia de la Magistratura nos informaron acerca del benchmarking y el mensaje fue que si bien copiar es malo y hasta ilícito (plagio), apren- der lo que han hecho otros y mejorarlo, no solo no es malo, sino que es válido y acertado. El benchmarking “(…) es la búsqueda de las mejores prácticas de la industria que conducen a un mejor desempeño. Se trata

11 ARIANO DEHO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En: Derecho

Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005,

pp. 363/377 p. 363

12 RAMíREZ JIMéNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Ob. cit., pp. 309-320, esp. pp. 309-310.

de un proceso sistemático y continuo para comparar nuestra propia efi- ciencia en términos de productividad, calidad y prácticas con aquellas compañías y organizaciones que representan la excelencia”13_.

De seguro se preguntarán qué tiene que ver benchmarking con el ase- guramiento del proceso y la tutela efectiva, pues, en nuestro parecer tiene mucho que ver. En la comunidad internacional debemos buscar las prácticas e identificar las mejores, aquellas que han dado buenos resul- tados y que se han manifestado en tutelas efectivas. Esas prácticas serán analizadas y evaluadas, y a partir de ellos podemos proceder a la ade- cuación a nuestra realidad y así con ese valor agregado se podrá hacer una propuesta legislativa o podrá ser ejecutada a través de la función ju- risdiccional, y solo cuando sea puesta en práctica estaremos ante una in- novación jurídica. Hay que ser creativos y revisar experiencias extranje- ras, aun cuando los detractores nos acusen de “meros copiadores”, hay que correr el riesgo, como en cualquier empresa.

En este contexto, consideramos que es válido considerar las nuevas, aunque no tan nuevas, tendencias por las cuales se ponderan derechos y pretensiones a partir de la urgencia.