En cuanto al consentimiento sustituto la Corte Constitucional ha profundizado en muchos aspectos relacionados con principios como la autonomía, y derechos como la libertad sin embargo en sus providencias no se ha llegado a tocar el debate de situaciones que la doctrina del Bioderecho ya ha alcanzado, muy posiblemente en razón de que los supuestos facticos que ya han exigido un pronunciamiento académico no han llegado a nuestros estados judiciales Constitucionales. Sin embargo, es oportuno mencionar que sobre la materia de nuestro estudio se están desarrollando avances mundiales que han exigido los pronunciamientos de expertos en la materia. Tal es el caso del profesor de Derecho Penal
Dr. Jacobo Dópico Gómez quien en su publicación problemas del consentimiento
243 Serrano Gómez, Rocío. Modificaciones al Régimen de Capacidad Humana en la Ley 1306 de 2009.
133 informado por representación sobre consentimiento informado sustituto plantea el
problema del debate que se ha denominado best interest vs Substituted judgment y que
consiste a grandes rasgos en el interrogante de si es posible que el representante adopte las decisiones que hubiera adoptado el paciente intentando que el consentimiento sustituto sea lo más cercano a lo que el paciente hubiera querido. Para lo anterior se debe estudiar dos criterios opuestos, el objetivo o del best interest y el subjetivo o substituted judgement. El debate está abierto y se sigue expandiendo pues en el se incluyen elementos como la posibilidad de que el representante elija en nombre del paciente un tratamiento contrario a la lex artis, o que el mismo exprese un rechazo inmotivado o injustificado a un tratamiento. En base a lo anterior se ha dicho, por ejemplo que quien da su consentimiento sustituto actuando según el criterio objetivo del best interest solo lo puede hacer dentro de lo
medicamente indicado244. Así, la Comision Presidencial Norteamericana para la Bioética se
ha referido al best interest dentro de los siguientes términos: “Because many people have
not given serious thought to how they would want to be treated under particular circumstances, or at least have failed to tell others their thoughts, surrogates often lack guidance for making a substituted judgment. Furthermore, some patients have never been competent; thus, their subjective wishes, real or hypothetical, are impossible to discern with any certainty. In these situations, surrogate decisionmakers will be unable to make a valid substituted judgment; instead, they must try to make a choice for the patient that seeks to implement what is in that person‟s best interests by reference to more objective, societally shared criteria. Thus the best interests standard does not rest on the value of
244 Gómez Aller Jacobo. Problemas del consentimiento informado por representación. Programa universitario
de la cultura de la legalidad. (trust CM) S2007 HUM 0461 Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid.
134
selfdetermination but solely on protection of patients‟ welfare. In assessing whether a
procedure or course of treatment would be in a patient‟s best interests, the surrogate must
take into account such factors as the relief of suffering, the preservation or restoration of functioning, and the quality as well as the extent of life sustained. An accurate assessment will encompass consideration of the satisfaction of present desires, the opportunities for future satisfactions, and the possibility of developing or regaining the capacity for self- determination”245. Cabe anotarse que en los casos de niños menores que no han podido
manifestar su consentimiento se emplea este concepto. No así en los casos de personas que quedaron en una situación que ahora no les permite manifestar su voluntad. Aquí procede el
substituted judgment como la forma de actuar como el paciente lo hubiera querido246.
Incluso se han discutido las opiniones que una persona pudo haber tenido antes de entrar en un estado de incapacidad o de imposibilidad de manifestar su verdadero consentimiento respaldadas con testigos, como es el caso de quienes han afirmado que de entrar en determinada situación, como la inconsciencia, se proceda de cierta manera, como que no se le mantenga vivo mediante ventiladores. En estos casos por supuesto prevalece la indicación dada por el paciente antes que la manifestación de voluntad de los propios representantes. Nuevamente como se dijo anteriormente está presente el substituted
judgment247. Esta y otras discusiones se adelantan en el área del Bioderecho como una
245
President's Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research . Deciding to Forego Life-Sustaining Treatment. Ethical, Medical, and Legal Issues in Treatment Decisions . Washington DC: U .S . Gov . Printing Office, 1983, p . 134- 135
246
Gómez Aller Jacobo. Problemas del consentimiento informado por representación. Programa universitario de la cultura de la legalidad. (trust CM) S2007 HUM 0461 Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid.
247 Ídem.
135 rama de las Ciencias Jurídicas moderna y esencial dados los avances tecnológicos y el progreso de la medicina que diariamente brindan nuevas posibilidades de prácticas médicas a los pacientes de distintas áreas de esta ciencia, por lo cual conocer el proceso que nuestras instituciones jurídicas adelantan a la par de las novedades mundiales es esencial para formar una cultura que esté preparada para encarar los debates que inminentemente van a llegar.