A. CASE MANAGEMENT POLICY
5. Religious Programs
Antes de proceder a un análisis y, posteriormente, al tratamiento de estos conceptos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (que es el objeto fundamental de este capítulo), creo que es necesario, de todo punto, realizar un somero análisis de la ubicación sistemática de los conceptos a comentar (a saber: “orden público”, “seguridad ciudadana” y “seguridad pública”). Se han vertido ríos de tinta sobre el encaje conceptual de los mismos, sobre su naturaleza, alcance y garantías, sin embargo, resulta evidente que no hay confusión posible, pues cada uno de ellos, pese a ser nociones no siempre distintas y distantes, juegan papeles que no pueden solaparse al tener unas ubicaciones sistemáticas que les fuerzan a desarrollar funciones constitucionales radicalmente diferenciadas pese a que, por tratarse de conceptos que, por razones históricas, jurídicas o de orden sociológico hayan resultado tener un carácter sinónimo o, cuando menos, asimilable en los contenidos.
5.1. El orden público.
La idea de orden público la hallamos, como hemos dicho, en los párrafos 1 del artículos 16 y 2 del artículo 21, esto es, en sede Sección 1ª, “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, del Capítulo II, “Derechos y libertades”, del Título I, “De los derechos y deberes fundamentales”. O lo que es lo mismo, se trata, como es sabido, de dos artículos a los que el ordenamiento constitucional otorga la mayor protección a
través del párrafo segundo del artículo 53 del propio texto constitucional que, como es sabido, literalmente dice: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (…)”.
Pues bien, en estos dos casos el concepto orden público opera como un límite al ejercicio de los derechos mencionados. Es bien conocido, también, que el TC tiene reiteradamente declarado que ningún derecho es ilimitado y que el ejercicio de los mismos encuentra su límite en el ejercicio de los derechos por los demás (consecuencia de que el sistema de derechos se halla insertado en un sistema jurídico-constitucional concreto60). Ello es conocido en técnica constitucional como el principio de “concordancia práctica” de manera que no se sacrifique ninguno de los dos derechos controvertidos completamente, de acuerdo a lo expuesto en el FJ 7 de la STC 1999/87, de 25 de mayo de 1999. En este sentido el orden público operaría a modo de límite de los dos derechos enunciados. Como afirma el Tribunal Constitucional, desde antiguo, en su temprana sentencia (que justamente trata del derecho de reunión y de la libertad ideológica) número 2/1982, de 29 de enero (FJ 5): “Todo derecho tiene sus límites que, como señalaba, este Tribunal en sentencia de 8 de abril de 1981 (Boletín Oficial del Estado de 25 de abril de 1981) en relación a los derechos fundamentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no solo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”. En mismos o parecidos términos señala la también precoz STC 5/1981, de 13 de febrero, que los derechos (FJ 7º): “…tienen límites necesarios que derivan de su propia naturaleza, con independencia de los que se producen por su articulación con
60 Ver: Freixes Sanjuán, Teresa. «La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades
públicas.» En Administraciones públicas y Constitución : reflexiones sobre el XX aniversario de la
Constitución española de 1978, de Alvarez Conde (coord.), 141-166. Madrid: Ministerio de
otros derechos, a los que, respetando siempre su contenido esencial, puede establecer el legislador”.
Siguiendo la sistemática fraguada por Freixes y Remotti61, con moldes extraídos del Derecho Penal (lo que no deja de ser una contribución original al Derecho constitucional), se distingue para cada institución o interés social relevante en la Constitución entre su titularidad, su contenido y su función constitucional. En el caso del “orden público”, la titularidad del interés social correspondería a la colectividad (aunque para mí sería más pertinente hablar de los ciudadanos, aunque sólo sea por la simple razón que el término “colectividad”, salvo error u omisión, no aparece ninguna vez en el texto constitucional y el de “ciudadanos” lo hace, por lo menos, en veinte ocasiones, con lo que ya no se trataría de una titularidad difusa, sino concreta al poder atribuir el interés social del “orden público” a cada uno de los ciudadanos).
Como ya hemos dicho, con respecto al contenido en el caso del párrafo 1 del artículo 16 claramente se trata del “orden público protegido por la ley” (por lo que la limitación sólo podrá serlo ante otro derecho, interés o institución constitucionalmente protegidos) y no de una situación fáctica a la que sí parece referirse, sin embargo el apartado 2 del artículo 21 (“razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”) más vinculadas al concepto de orden público tradicional en el Derecho francés de “tranquilidad en la calle” o el “orden de policía” como tienen afirmado entre nosotros Martín-Retortillo62, que no hace más que referirse, por ejemplo, al concepto clásico de Hariou. Finalmente, por lo que hace a su función constitucional del “orden público” no puede ser, cabalmente, otra que la de límite a los derechos de libertad ideológica, religiosa y de culto y al de derecho de reunión en lugares de tránsito público y manifestaciones.
61 Ver: Freixes, Teresa y Remotti, José Carlos. Obra cit. 1994.
62 Ver: Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo. «Prólogo.» En El régimen jurídico de la policía de seguridad,
5.2. La seguridad ciudadana.
El artículo 104 encierra en su contenido la siguiente de las nociones que se relacionan con la seguridad en la constitución: la “seguridad ciudadana”. Se trata, como veremos a continuación, de un concepto de nuevo cuño, que se refiere solamente a una de las dos misiones que constitucionalmente se atribuyen a las fuerzas y cuerpos de seguridad, que, como sabemos son, “la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana” a tenor del pedere litem constitucional. Pues bien, el artículo de referencia se halla en el Título IV, “Del Gobierno y de la Administración”, en el segundo de los 5 artículos que tratan de la administración pública (en este breve título de 11 artículos que van desde el 97 al 107). Es, por lo pronto, toda una declaración de intenciones que la somera referencia constitucional a las fuerzas y cuerpos de seguridad se halle encuadrada el título referente a la administración y alejada de la mención a las fuerzas armadas del artículo 8 del texto constitucional. Podría decirse que ya en el crisol constitucional se habría producido una llamada al carácter civil de las fuerzas y cuerpos de seguridad, lo que de hecho quedaría reforzado por el tratamiento de los cuerpos policiales (de la policía, en definitiva, bajo lo que no deja ser la eufemística expresión “Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” en el precepto analizado) a renglón seguido de los principios de la Administración Pública que son, a tenor de la dicción literal del precepto, los de objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, principios que, por lo tanto, son también aplicables a aquellas fuerzas y cuerpos. Todo ello sin perjuicio que a los mismos estén sometidos, también, las Fuerzas Armadas.
Así, pues, la seguridad ciudadana, desde este enfoque sistemático, no sería una cosa distinta a una de las dos misiones (juntamente con la protección de los derechos y libertades) atribuidas constitucionalmente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, siendo estos de carácter civil y no militar. Lo que implica, que no fue poco, el abandono del modelo militar63 de la policía del anterior régimen autoritario que no había hecho más que reforzarse durante la
63 Con las excepciones que deben hacerse, aún, con respecto a la Guardia Civil, que mantiene su, cada vez
dictadura y hasta los albores de la Constitución64. Que la seguridad fuese calificada de ciudadana, implicaba directamente a los ciudadanos, que, de esta manera, a la par que en el resto del texto constitucional, habrían subido un peldaño abandonando la tradicional conceptuación como administrados (que, conciliaremos, se trata de una figura más pasiva a la que sólo se debe administrar) propia del régimen anterior pasando a ser ciudadanos titulares de unos derechos y libertades (que se deben proteger) y que en ningún caso se podrán violentar justamente para garantizar su seguridad excepto en los casos y a través de los medios previstos en la ley, lo que singularmente se trata en el artículo 5 de la ley orgánica 2/84, de 13 de mayo de Fuerzas y cuerpos de Seguridad, en su artículo 5 que trata de los principios básicos de actuación anticipados en el párrafo 2 del propio artículo 104.
Escoltados otra vez por la taxonomía de Remotti y Freixes (que esta última habría propuesto aumentar, con posterioridad en una obra distinta, a otros elementos distintos de titularidad, contenido y función constitucional, a otros tales como el ejercicio, los límites, las garantías y la suspensión65), para la seguridad ciudadana, la titularidad del instituto jurídico protegido constitucionalmente se escindiría entre un sujeto activo, que sólo puede ser la administración territorial (Estado, comunidad autónoma o municipio) que sea titular de uno o varios cuerpos policiales (sea de policía de seguridad o de policía administrativa) y, en este sentido, pienso que el término “Gobierno” que utiliza el artículo 104 de la CE es especialmente desafortunado por cuanto sitúa a éstos cuerpos y fuerzas bajo su dependencia (¿de qué “Gobierno”?, ¿de el del Estado?, ¿de el de algunas de las comunidades Autónomas con competencias en materia policial? o, finalmente, ¿de los gobiernos municipales?66) y un sujeto pasivo, objeto de protección y garantía, que, es en este caso, sí, sin ningún género de dudas, son los ciudadanos (recordemos que en el “orden público” hemos rechazado al opción de la “colectividad” como
64 Amoedo Souto, Carlos Alberto. Ob. cit. 2000, pp. 161 a 174.
65 Ver: Freixes Sanjuán, Teresa. «La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades
públicas.» En Administraciones públicas y Constitución : reflexiones sobre el XX aniversario de la
Constitución española de 1978, de Alvarez Conde (coord.), 141-166. Madrid: Ministerio de
Administraciones Públicas, Instituto Nacional de Administración Pública, 1998.
66 El artículo 1, 1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana, consciente de ello añade “…sin perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes públicos”.
sujeto pasivo, emparentado, probablemente con el término “comunidad” anglosajón).
Respecto al contenido creo que es el conjunto de la actividad policial, aunque pienso que podría hablarse de ese “derecho que debe prestar” el Estado a los ciudadanos para que ese bien jurídico, que es condición previa para la existencia de los bienes jurídicos y los derechos reconocidos en la constitución, puedan existir. Un “derecho prestacional de los ciudadanos”67 al fin y al cabo.
Por lo que respecta a su función constitucional, creo, estaría entre las propias del poder ejecutivo en lo tocante a la parte de seguridad que cabe atribuir a la “política interior” que “dirige el gobierno” (art. 97 CE) en materia de seguridad interior (al igual que la “Administración civil y militar”68) que está atribuida a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que razonablemente es la que se refiere a la prevención y represión del delito sin olvidar la policía judicial (“de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca” del artículo 126 CE, en sede poder judicial).
5.3. La seguridad pública.
Finalmente, queda por emprender el ascenso al concepto seguridad pública desde el punto de vista de la ubicación sistemática. El número 29 del párrafo 2 del artículo 149 señala la seguridad pública como una competencia exclusiva estatal. Lo hace, pues, en el marco del Título VIII de la Constitución dedicado a la Organización Territorial del Estado. El texto del enunciado competencial, es el siguiente: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…). Seguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades autónomas en la forma que se establezca en los respectivos estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica.”
67 Idea que también tomanos prestada de Freixes en la obra citada en la nota anterior.
68 La que incluyo por ser la Guardia civil, como se sabe, un cuerpo de carácter y organización militar que
Se trata pues de un enunciado de distribución competencial que, a pesar que, en la literalidad del título parece atribuirse en exclusiva al Estado69, en realidad, deja el portillo abierto a la distribución, tanto funcional como material, entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Así, de inicio, a la vista del expresis verbis del precepto enunciado, al Estado le correspondería toda la competencia, y a las comunidades les correspondería sólo una función concreta dentro de la misma, las policías autonómicas, previa incardinación estatutaria y en el marco de lo que, también, disponga la ley autonómica del ramo (como es sabido: la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad). En realidad, esta estricta dicción es susceptible de desborde a través de aquellas materias de asunción autonómica susceptibles de conectarse con la seguridad pública de entre las del artículo 148 del texto constitucional. Así, significadamente, el número 22 del párrafo 1 del artículo 148 -“La vigilancia y protección de sus edificios e instalaciones. La coordinación y demás facultades en relación con las policías locales en los términos que establezca una ley orgánica”- aunque no es la única, pues creo que las atribuciones competenciales contenidas en los números 3 -“Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda”-, 9 –“La gestión en materia de protección del medio ambiente” y, finalmente, 21 –“Sanidad e higiene”-, hay posibilidades más que notables (en virtud del principio dispositivo propio del Estado de las autonomías y a través de la asunción material en los respectivos estatutos de autonomía), de desarrollar la idea de “seguridad pública” e incluso en la número 19 –“Promoción del deporte y de la adecuada utilización del ocio”- en su apartado in fine de “la adecuada utilización del ocio”). Además, el párrafo 3 del artículo 149 ab initio contempla que: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos”), lo que abre la posibilidad de que las autonomías asuman competencias no contempladas ni en el listado del artículo 148 ni en el del 149.
Así, pues, si bien parece que, a tenor del redactado del número 29 del párrafo 2 del artículo 149 (que, como hemos visto, señala la “seguridad pública”
69 Así lo significa, por ejemplo, Casino Rubio, Miguel. «Las nuevas y discutibles ordenanzas municipales
como una competencia estatal de carácter exclusivo) el diseño ideal del legislador constitucional fue el de una competencia estatal uniforme en materia de “seguridad pública”, vista esta como un concepto propio del federalismo dual70, que sólo contemplaría unas excepciones, históricamente justificadas, en la existencia de las policías autonómicas. En realidad, no obstante, este dibujo ideal, habría quedado superado por la legislación de determinadas comunidades autónomas que habrían promulgado sus propias leyes de seguridad pública71. Así, en los casos de Canarias72, Catalunya73, Navarra74 y el País Vasco75, cuya orientación general sería la de (según la exposición de motivos de la ley de la última de las Comunidades autónomas citadas): “La seguridad pública debe entenderse desde una perspectiva sistemática e integral, que articula el conjunto de disposiciones, procedimientos, medios y recursos destinados por las administraciones públicas a promover condiciones y remover obstáculos para que las personas puedan disfrutar del pleno ejercicio de sus derechos y libertades y desarrollar su vida en espacios de convivencia en paz, bienestar y cohesión social, reduciendo en la medida de lo posible los riesgos y peligros, intencionados o no, que pudieran perturbar sus derechos y libertades y su seguridad y la de sus bienes y el patrimonio colectivo”. Por el contrario, el Estado sólo ha sido capaz de promulgar la LOFCS y la LOPSC, que son leyes que regulan y atribuyen competencias, respectivamente, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Para terminar, también en este concepto, con la catalogación que hemos seguido en las dos nociones anteriores, la titularidad del instituto jurídico seguridad pública, volvería a dividirse entre aquellos sujetos activos con competencias en la materia (otra vez, las administraciones territoriales titulares de la competencia, que en mayor o menor medida y en función del reparto
70 Propio del federalismo originario de la Constitución de Estados Unidos de 1787. La primera etapa del
federalismo norteamericano, era deudora del modelo confederal que lo había precedido: el pacto entre los Estados miembros era un componente esencial de aquel federalismo. Esta concepción, denominada de federalismo dual, fue la que influyó en la Europa del siglo XIX cuando -Suiza (1848) y Alemania (1871)- se adoptaron estructuras federales.
71 Ver: Brotat i Jubert, Ricard. «Sistema de Seguridad Pública.» En Gestión pública de la seguridad, de
Jaume Curbet (coordinador), 5-22. Barcelona: UOC, 2011.
72 Ley 9/2007, de 13 de abril, del Sistema Canario de Seguridad y Emergencias.
73 Ley 4/2003, de 7 de abril, de Ordenación del Sistema de Seguridad Pública de Cataluña. 74 Ley Foral 8/2006, de 20 de junio, de Seguridad Pública de Navarra.
75
constitucional, estatutario y legal) que son todas; el sujeto pasivo objeto de protección ante las múltiples contingencias que pueden producirse bajo este epígrafe, vuelven a ser los ciudadanos. En relación al contenido, es amplísimo, de manera que las definiciones del objeto de las leyes autonómicas citadas en el párrafo anterior, son un intento, imposible, de poner un cercado al mar. De esta forma, cualquier actividad, que implique un riesgo, real o percibido, para uno o un conjunto de ciudadanos será irremediablemente objeto de atención por la seguridad pública compuesta por una serie heterogénea de actores públicos que deberán tender a evitarla o paliarla, lo que sitúa esta institución, también, como un “derecho prestacional de los ciudadanos”, que se diferenciaría de la seguridad ciudadana en que el sujeto activo, en ese caso, sería, exclusivamente, la policía, mientras que, en este caso, nos estaríamos refiriendo al conjunto de administraciones implicadas (fundamentalmente, la autonómica y la municipal, aunque sin excluir la participación privada).
6.
El tratamiento de los conceptos de orden público, seguridad
ciudadana y seguridad pública: la Constitución y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
Hay, en general, una falta de marco jurídico, de construcción de los conceptos constitucionales relativos a la seguridad por parte del Tribunal Constitucional. Las páginas siguientes son el rastreo de ello, pues es del análisis del caso concreto de lo que se ha nutrido el TC en esta materia y no, como hubiese sido deseable, del establecimiento de categorías concretas para cada uno de los términos objeto de glosa. A las siguientes páginas vamos a dedicar éste cometido.