Responding to the GP Contract

El objeto de este breve título es presentar la definición del daño antijurídico como un obstáculo que impide la imputación de responsabilidad en el Legislador, debido a que, en su noción existe una contradicción comúnmente aceptada por la

doctrina y jurisprudencia, que a su vez refleja un mimetismo conceptualista51_{, el} cual empobrece el entendimiento de esta institución. Como se verá en el desarrollo de este título, el concepto del daño antijurídico adoptado por nuestra práctica, apropiada de la experiencia española, ha impuesto límites absolutos a la formulación de responsabilidad del legislador, que en desarrollo de su función reguladora de conductas sociales, ha generado daños indemnizables.

Desde nuestra jurisprudencia, la definición comúnmente aceptada por el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo ha sido la siguiente:

[E]l daño antijurídico consiste en la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley. De acuerdo con el postulado constitucional (Art. 90) el Estado responde por el daño

antijurídico, cualificación que se deduce al comprobar que

jurídicamente no le impuso a la víctima el deber de soportar el daño. (Negrilla fuera de texto)52_.

51

Ver LÓPEZ Diego, Teoría impura del derecho, Ed. Legis, Bogotá 2004. p. 39 y ss.

52

Ya desde 1988 el Consejo de Estado ha adoptado ésta definición. Ver por ejemplo las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sentencia del 12 de julio de 1988, Sala Plena d e lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Simón Rodríguez Rodríguez., Ref. R - 029. Actora: Ligia Cald erón d e Córdob a. Demandado: La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional;

C.E., Sentencia del 27 de junio de 1991, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Julio César Uribe Acosta, Radicación número: 6454, Actor: Edgar Pérez Rodríguez y Otra, Demandado: Instituto de Crédito Territorial – INSCREDIAL;

C.E., Sentencia del 22 d e noviembre de 1991, Sala Plen a de lo Conten cioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Julio César Urib e Acost a, Ref. 6784. Actor: Emilia Guido de M azenett. Demand ado: La Nación, Ministerio de Obras Públicas y Transporte;

C.E., Sentencia del 17 de febrero d e 1993, Sala Plena d e lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Daniel Suárez Hern ández., Ref. 7340., Actoras: Yolanda Mons alve Gómez y Ligia Gómez Velásqu ez, Demandado: Dep artamento de Antioquia;

C.E., Sentencia del 10 de Septiembre d e 1993, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Julio César Urib e Acosta., Ref. 7947 y 8211 Actor: María Dioselina Raigoza y Pedro Antonio García, Demandado: La Nación - Ministerio de Justicia;

C.E., Sentencia del 4 de noviembre de 1993, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Julio Cés ar Uribe Acosta, Ref. 8335 Actor: Luz del Socorro López García, Demand ada: La Nación Ministerio de Justicia.;

C.E., Sentencia del 23 de Septiembre d e 1994, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Julio César Urib e Acosta, Rad.: 8577, Actor: Justo Vicente Cuervo Londoño, Demandad a: Nación, Depart amento Administrativo de Seguridad D.A.S.;

C.E., Sentencia del 15 de Septiembre d e 1994, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Julio César Uribe Acosta, Rad.: 9391, Actor: Alberto Uribe Oñate, Demandado: La Nación - Ministerio de Justicia- Poder Judicial;

C.E., Sentencia del 8 de mayo de 1995, Sala Plena d e lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Juan d e Dios Mont es Hernánd ez, Rad.: 8118, Actor: Soci edad Constructora Cárden as y Am aya Ltda., Demandado: SENA - Regional de Cundinamarca.;

Si estudiamos esta definición detenidamente, encontramos un límite más que explícito a la imputación de responsabilidad del legislador, pues si entendemos que el daño jurídico es aquel que el sujeto debe soportar por encontrarse justificado por la ley o que consiste en un deber que jurídicamente tiene que tolerar, el legislador encontraría una competencia absoluta y casi arbitraria que le permitiría imponer cargas desequilibrantes a los particulares, quienes deberán soportarlas por tratarse de obligaciones jurídica o legislativamente impuestas.

Un concepto de estas dimensiones conduciría a la inimputabilidad permanente en el Estado Legislador y al retorno de dogmas totalitarios que admiten la afectación grave de derechos individuales, tales como el sostenido en el arrêt Duchatelet53 _del 11 de enero de 1838, en el que se rechazó la reparación al particular por un daño anormalmente producido por el Legislador, por cuanto el Consejo de Estado Francés consideró que la ley es el resultado de un acto de soberanía y entendió propio de la soberanía, imponerse a todos “sin que pueda reclamarse de ella compensación alguna”54_.

Con todo, desde la opinión de autores nacionales, la definición del daño antijurídico citada parece resultar bastante natural. Así, entienden que existe un daño jurídico cuando el Estado puede “legalmente” ocasionar un perjuicio a los administrados y éstos tienen la obligación jurídica de soportarlo. De modo que, es “derecho de la administración y obligación del administrado que nace desde la ley”55_{. No obstante, como lo explicaremos más adelante, esta pobre definición y} reiterada explicación se ha mantenido en nuestro ordenamiento sin que se limite

C.E., Sentencia del 4 d e septiembre d e 1997, Sala Plena d e lo Conten cioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, Ref.: 10285, Actor: Efrain Campo Trujillo, Demandada: Nación – Minjusticia.

Ésta definición ha sido también aceptad a por la Corte Constitucional sin reparo alguno, ver por ej emplo: Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.; Sentencia C-100 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia C-285 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-619 de 2002 M.P.: Jaime Córdoba Triviño.; Sentencia C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Recordemos que el demandante en est e caso era un fabricante de Tabaco arti fici al, cuya producción, circulación y venta fu e prohibida mediante la Ley del 12 de Feb rero d e 1835. Esta medida fue tomad a con el fin de procu rar el monopolio fiscal de tabacos, sin invocar contra los fabri cantes el efecto perjudicial en la salud pública del tabaco arti ficial. Ver: LONG Marceau, WEIL Prosper, BRAIBANT Guy, DELVOLVÉ P. y GENEVOIS B. Op. Cit. p. 218.

54

PAILLET Michel, Op. Cit. p. 216.

55

BUSTAMANTE LADESMA Álvaro, La Responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Leyer, Bogotá 2003. p. 35-38. Ver también PENAGOS Gustavo, El Daño Antijurídico, Ed. Doctrina y ley, Bogotá 1997, este autor tras cribe toda la sent encia d el Consejo de Estado, Sección III, del 31 de Octubre de 1991, exp. 6515, Consejero Ponente: Julio Ces ar Uribe, no obstante, la senten cia referid a por es e auto r cita a su v ez a Garcí a de Enterría, en La actividad de la administración.

por tal causa, la imputación al legislador. Pero de lo señalado, presentaremos las advertencias que exponen las prácticas extranjeras referenciadas sobre el tema.

Basada en esta definición, la experiencia española ha entendido que hay juridicidad y en consecuencia, no se puede pretender indemnización alguna, cuando “un grupo de afectados en aras del interés público”, se han visto perjudicados por el ejercicio de “facultades innovadoras del ordenamiento jurídico” o se efectúa una reforma en la regulación de un régimen jurídico anterior56_{. A modo de ver de la profesora Alonso García, esta concepción surge de} la tradición europea, donde el legislador es soberano, además de infalible, de forma que se hace rechazable la idea de encontrar leyes injustas, quedando excluida toda reparación por ausencia de ilicitud en el origen del daño, la Ley57_. Entonces, desde esta comprensión, el legislador podría ser llamado a responder por el daño antijurídico siempre que la ley sea declarada inconstitucional, pues si entendemos que la juridicidad depende de la ley y ésta es fuente de deberes legislativos impuestos, sólo existiría responsabilidad del Legislador derivada de leyes inconstitucionales58_{. Por ende, de la fuente del daño encontraríamos la} exclusión misma de la reparación.

Este argumento se construye desde la potestad que pertenece al legislador para establecer el modelo de sociedad y su libertad de configurar sus opciones políticas59_{. En este sentir, la única posibilidad de romper la “juridicidad” del} imperativo legal será la inconstitucionalidad de la disposición, lo que conduce necesariamente a la negación de la responsabilidad del legislador por el rompimiento de las cargas públicas, de modo que, el juez administrativo se halla atado para garantizar la reparación de patrimonios injustamente afectados.

Lo anterior supone la peligrosa idea de la absoluta subordinación del individuo a decisiones legislativas mayoritarias y el regreso a la atribución de soberanía en esta rama del poder. De esta forma, el Tribunal Constitucional será el único competente para lograr la reparación del patrimonio afectado, lo que conduce a una contradicción dogmática importante por cuanto, como veremos en títulos

56

Ver ALONSO GARCÍA Maria Consuelo, Op. Cit., p. 42.

57

Ibidem, p. 81

58

Ver Tribunal Supremo esp añol, Sentencia del 10 d e junio de 1988, 11 de o ctubre d e 199 y 29 de julio de 1992. Citadas por ALONSO GARCÍA Mari a Consuelo, Op. Cit., p. 83. Consideró la sentencia d el 30 de noviembre de 1992 la inconstitucionalidad del la Ley como único supuesto del que se puede desprender la responsabilidad del Legislador, Sobre esta sent encia, ver GARRIDO FALLA Fern ando, La Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en la nueva ley 30 de 1992 y la Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de noviembre de 1992, REDA Rev. No. 77, Enero-Marzo 1993 y QUINTANA LÓPEZ Tomás, Op. Cit. p. 107.

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posteriores, el Juez Constitucional analiza la norma en sentido abstracto, como un cotejo de reglas (la constitucional y la legal) conduciendo a una decisión altamente inconcreta, de manera que daños derivados de disposiciones constitucionales deben permitir la apropiación del juez administrativo para la reparación individual, mediante los regímenes del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas.

No obstante, la doctrina española se acerca a la teoría del rompimiento de las cargas públicas, precedida por muchos años de la experiencia francesa. Con todo, esta última resulta distante institucionalmente de la española y colombiana, porque el control constitucional francés es muchas veces previo, de forma que después del examen de constitucionalidad, la disposición cobra vigencia60 _{y los} perjuicios o la antijuridicidad de la norma no podrá deducirse necesariamente del juicio constitucional. Entonces, profesores como Galán Vioque enmarcan la antijuridicidad del daño en el sacrificio especial del daño normativo que debe ser especialmente grave e intenso “porque los perjuicios que se causan a unos destinatarios determinados excedan de los perjuicios normales que se derivan de la propia ley o porque se impongan unas cargas singulares que constituyan, por su desproporcionalidad, una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas”61_.

La práctica francesa no fue indiferente a este problema. Así, en las sentencias Arrêt

Duchatelier y Moroge62_{, el segundo encuentra sustento en la decisión que le} antecede, consideró el Consejo de Estado Francés que no podría conceder indemnización contra el Estado Legislador, debido a que la afectación a bienes particulares es una consecuencia de la supremacía del interés general y no pueden ser reconocidos, excepto cuando existan disposiciones en la misma ley creadora del daño, que permita su resarcimiento.

Sólo desde el Arrêt la Fleurrete, pese al silencio del legislador respecto al derecho a indemnización, el Consejo de Estado francés, frente a un daño especial y anormal, declara la responsabilidad a favor de la empresa afectada, basada no en la juridicidad o constitucionalidad de la disposición, sino en el rompimiento de la igualdad de las cargas públicas63_.

60

Ver MENY Yves, El proceso legislativo en Francia, Traducción: Helena Moya, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 6. Núm. 16. Enero-Abril 1986.

61

GALÁN VIOQUE Roberto, De la teoría a la realidad de la responsabilidad del Estado legislador, Revista de Administración Pública Núm. 155. Mayo-agosto 2001. p. 315.

62

Ver MODERNE Fran ck, La Responsabilidad por actos d el legislador y por tratados internacionales en Francia, Universidad de Paris I (Pantaión Sorbonne) en Propiedad, Expropiación e Ind emnización, La garantía indemnizatoria en el derecho europeo y comparado, Ed. Tecnos, Madrid 1996. p. 957 y ss.

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La posición del Consejo de Estado Colombiano ha sido indiferente a la inconsistencia de la noción del daño antijurídico que hemos expuesto. Incluso, la indiferencia sobre este punto es tan evidente que el Consejo declaró, sin problema alguno, la responsabilidad del Estado Legislador. Así, señaló que:

[n]o es acertado el criterio según el cual la responsabilidad por el acto legislativo, demande la vulneración de mandatos superiores por cuanto la responsabilidad estatal se deriva independientemente de la licitud o ilicitud de la conducta de la administración, pues la reparación deviene de la antijuridicidad del daño64_.

De esta apreciación hallamos la escasa consideración sobre el punto. No obstante, en una interesante providencia, el Consejo de Estado desplegó una definición ampliada y quizá, más adecuada a la discusión objeto de este título, así comprendió que:

El daño, en "su sentido natural y obvio", es un hecho, consistente en "el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien", "..en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc…." y "...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo." Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de " causales de justificación." Este punto lo explica así el profesor García de Enterría: " la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción personal del sujeto a quien se impute el perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado: por ejemplo la exacción de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución administrativa o procesal. Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto será una lesión, un perjuicio injusto." Adviértase como, entendido así el daño antijurídico frente al cual la C.P. impone la obligación reparatoria a cargo del

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C.E., Sentencia del 25 de Agosto de 1998, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Jesús Maria Carrillo Ballesteros, Exp. IJ -001, Actor: Vitelvina Rojas Robles, Demandado: Ministerio de Relaciones Ext eriores y el Congreso d e la República - Repres entado po r el Ministerio del Interior.

Estado, si bien puede revestir modalidades diversas (material, moral, fisiológico, etc ), constituye una constante, razón por la cual, al tiempo que constituye un elemento indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, se sitúa en la base misma de la institución jurídica proveyéndola de fundamento. (Negrilla fuera de texto)65_.

En este fallo se puede apreciar cierto distanciamiento del concepto de “deber legal de soportar” para acudir a un significante que a nuestro modo de ver, amplía el concepto de antijuridicidad, posiblemente, para incluir preceptos constitucionales como medios por los cuales el administrado es protegido por decisiones legislativas nocivas. De esta forma, acude el Alto Tribunal al conjunto del “ordenamiento jurídico” para exponer una antijuridicidad más abierta que incluya también, principios generales del derecho, normas internacionales, doctrina y jurisprudencia subsidiaria, que admita considerar el daño en concreto como antijurídico, por cuanto no existe un deber jurídico de soportar.

Sin embargo, la ampliación de la definición del daño antijurídico no ocurre con ocasión a una sentencia adversa al legislador, por el contrario, surge a propósito de la responsabilidad del Estado por la muerte de un conscripto. Esto refuerza el importante esfuerzo mimético conceptual que ha desarrollado el Juez administrativo.

De mayor avance resulta la siguiente definición:

La Sala ha definido, acogiendo doctrina y jurisprudencia españolas, que el daño antijurídico consiste en la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho. De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución, el Estado responde por el daño antijurídico, cualificación que se deduce al comprobar que el derecho no le impuso a la víctima el deber de soportar el daño66 (subrayado y negrilla fuera de texto).

Como puede apreciarse, la ampliación del concepto lo hace bastante extenso. No sólo podríamos considerar incluido en la definición a la Constitución,

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C.E., Sentencia del 27 de enero de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Alier Hern ández Enríquez, Rad. 10867, Actor: Juan Carlos González Castro. Demand ado: La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

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C.E., Sentencia del 2 de marzo de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Maria Elena Giraldo Gómez, Rad. 11945, Actor: Epifania Riascos y otros, Demandado: Nacion - Ministerio de Defensa-Ej ercito Nacion al-

adicionalmente podríamos considerar en la definición de “derecho” principios generales de derecho, sentencias de la Corte Constitucional y del mismo Consejo, doctrina, jurisprudencia de otros altos Tribunales, que en conjunto pueden ser integradoras del sistema jurídico, cuyo fin sea el de permitir la reparación patrimonial del administrado.

Pese a lo anterior, estos avances en la corrección y coherencia de la noción del daño antijurídico obedecen simplemente a una definición desarticulada67 _{y, como lo} mencionamos al inicio de este título, a un mimetismo conceptual, sin que se aproxime en absoluto al verdadero problema discutido en el desarrollo de este debate. Inclusive, la última concepción trascrita no ha sido aceptada de forma general por las providencias posteriores, volviendo a la definición primeramente citada, aún por los mismos magistrados que aportaron la nueva percepción68_.

Conclusión

La restrictiva definición del daño antijurídico condujo, desde la experiencia nacional, a pasar por alto discusiones doctrinales que hubieran permitido enriquecer esta institución. Nuestra definición obedeció a una mimesis conceptual pobre, sin disquisición alguna sobre los alcances del mismo, y pese a que no existió problema al momento de imputar responsabilidad en el Legislador, el limitado concepto que ha aceptado la jurisprudencia colombiana impide su correcta formulación, lo cual pone en riesgo la misma institución del daño antijurídico.

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Como se mencionó anteriormente, ambas sentencias tienen como fundam ento fáctico la responsabilidad del Estado por la muerte de Conscripto, finalmente, para definir el daño antijurídico se recu rrió en las dos ocasiones a García d e Enterría y Tomas Ramón Fernánd ez. Curso de Derecho Administrativo. Editorial. Cívitas. Tomo II, Madrid, 1995, p. 373, Enfatizamos, sin ninguna disquisición sobre el verd adero alcance de los cambios dogmáticos realizados.

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Ver por ejemplo: C.E., Sentencia del 27 de noviembre de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero pon ente: Maria Elen a Giraldo Gómez, Rad.: 52001-23-31-000-1994 -3090-01(13090 ), Actor: Agustín Mesa Castellanos, Demandado: NACIÓN -Ministerio de Defens a, Ejército Nacional-;

C.E., Sentencia del 2 d e mayo de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Rad.: 66001-23-31-000-1994-2639 -01(13262), Actor: Héctor Antonio Correa Cardona y Otros, Demandado: Empresas Publicas de Pereira;

C.E., Sentencia del 2 de mayo de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Maria Elena Giraldo Gómez, Rad.: 70001-23-31-000-1994-3477 -01(13477), Actor: Ronis Jhon Zambrano Hernández y Otro, Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional); C.E., Sentencia del 22 de abril de 2004, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Maria Elena Giraldo Gómez, Rad.: 63001-23-31-000-1997-04420-01(15088 ), Actor: Israel Cruz Rodríguez y Otros, Demandado: Universidad del Quindío;

C.E., Sentencia del 29 de noviembre d e 2004, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Maria Elena Giraldo Góm ez, Rad.: 66001-23-31-000-1995 -3298- 01 (14774), Actor: Jorg e Arbey Vaneg as Parra y Otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y el Consejo Superior de la Judicatura; C.E., Sentencia del 2 d e febrero de 2005, Sala de lo Conten cioso Administrativo, Sección III, Consejero ponente: Maria Elena Giraldo Gómez, Rad.: 66001-23-31-000-2003-0754-01, Actor: Miriam Gómez Ocampo y Otros, Demandado: Municipio de Pereira.