Single Party–Based Mediation

La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cónyuge un cierto patrimonio propio o personal. La existencia del haber propio de cada uno de los cónyuges se justifica, debido a que la sociedad conyugal es un régimen de comunidad restringido de ganancias.

Cuando un determinado bien forma parte del haber propio del marido, éste lo administra libremente, sin requerir del consentimiento o la autorización de la mujer para realizar cualquier acto sobre dicho bien. No sucede lo mismo con los bienes que forman parte del haber propio de la mujer. Según veremos más adelante, dichos bienes también caen bajo la administración del marido, requiriendo eso sí la autorización de la mujer para disponer en estos casos.

Página 114 de 358 Forman parte de este patrimonio propio:

1. Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de casarse;

2. Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito;

3. Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 Nº 4, inc. 2º);

4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge; 5. Las recompensas; y

6. Los Frutos de las cosas adquiridas a título gratuito bajo la condición de que no pertenezcan a la sociedad conyugal.

7. Donaciones remuneratorias de bienes inmuebles respecto de servicios que no den acción en contra de la persona servida.

8. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

(i) Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio

No está dicho en forma expresa en el Código que los bienes raíces de que un cónyuge es dueño al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro por exclusión, ya que no ingresan al activo social.

El legislador no incluyó los bienes raíces en el haber de la sociedad, porque ellos, a diferencia de los bienes muebles, son más fáciles de identificar, tanto para los cónyuges al momento de disolverse la sociedad, como para los terceros que contratan con ellos.

En relación con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raíz lo adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante, no ingrese al activo social sino al haber propio del cónyuge. Se refiere a esta situación el artículo 1736, que en su primera parte establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos. Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, según lo consigna hoy día -con la modificación de la Ley 18.802- el inciso final: "Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa"

- Casos del artículo 1736

1. "No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho

Página 115 de 358 verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella".

Este numeral contempla dos situaciones diversas:

Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cónyuges está poseyendo un bien raíz, pero aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción, lo que sólo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cónyuge, pues la causa o título de su adquisición ha precedido a la sociedad. Ello es lógico por cuanto, declarada la prescripción por sentencia judicial, los efectos de la prescripción operan retroactivamente al momento en que se comenzó a poseer.

La segunda, dice relación con la adquisición del bien raíz por transacción. La transacción en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título (art. 703, inc. final). Por ello si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado en virtud de una transacción que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social sino propio del cónyuge, pues la transacción es en ese caso un título declarativo.

2. No pertenecerán a la sociedad conyugal, sino al cónyuge "los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal".

Este numerando se refiere al caso en que uno de los cónyuges ha adquirido de soltero un bien raíz por un título vicioso, esto es susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de nulidad por prescripción (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.

3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación".

Se trata de que un cónyuge de soltero vendió un bien raíz (o celebró respecto de él cualquier otro título traslaticio). Posteriormente, cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio de que se trate, se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolución. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cónyuge que había celebrado el contrato que se anuló o resolvió.

Este número se pone también en el caso de que un bien raíz que el cónyuge había donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donación. Si bien la revocación se realiza cuando ya está casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio,

Página 116 de 358 porque, como dice Somarriva, la revocación por ingratitud o en el caso del artículo 1187, al igual que la nulidad o resolución opera retroactivamente, como se desprende de los artículos 1429 y 1432.

4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal "los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica".

Se trata en este caso de un inmueble que el cónyuge adquirió de soltero, pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cónyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un nuevo título sino que es un simple título declarativo, según lo señala el artículo 703 inc. penúltimo.

5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, "el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge…".

El cónyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre un bien raíz. Posteriormente cuando ya está casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. Sin embargo, los frutos de tal bien pertenecerán al haber absoluto de la sociedad conyugal, en virtud del art. 1725 Nº 2. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cónyuge acreedor "lo que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después".

Se refiere a los créditos que cualquiera de los cónyuges haya constituido antes del matrimonio, pero que se pagan después del mismo, en cuyo vaso, si son pagados con un inmueble, éste ingresa al haber propio.

7. "También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo l703".

En virtud de este número si una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raíz y el contrato definitivo se otorga cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal el bien raíz ingresa al haber propio del cónyuge.

Sin embargo, para que opere esta situación excepcional es necesario que la promesa conste en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.

Página 117 de 358 Dos observaciones finales sobre el art. 1736:

En primer lugar la norma no es taxativa. Así lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", con que se inicia el inciso 2º. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raíz, no pertenecerá a ella sino al cónyuge cuando la causa o título de la adquisición, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad.

Segundo, si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva. Así lo dice el inciso penúltimo del artículo 1736.

(ii) Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Los artículos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el artículo 1726: "Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentará el haber social, sino el de cada cónyuge" (inc. 1º). Y el artículo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro".

Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idénticas, por lo que es válida la observación de Somarriva en orden a que los dos artículos pudieron constituir una sola y única norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas.

(iii) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales.

Las especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 4, inciso 1º). Sin embargo, el inciso 2º de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquier parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales".

Lo anterior constituye una excepción al principio general de que el haber propio de los cónyuges sólo esta compuesto por bienes raíces.

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(iv) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges.

El artículo 1727 señala: "No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 3º "Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa". Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cónyuge respectivo.

El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales -aluvión, por ejemplo- o debidos a la mano del hombre (edificación, plantación). Ambas situaciones están comprendidas en el artículo 1727 Nº 3. En el primer caso, nada deberá el cónyuge a la sociedad. Así lo consigna el artículo 1771 inciso 2º: "Por los aumentos que provengan de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad".

En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal. Así lo consigna el artículo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas".

(v) Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolución.

Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cónyuges ingresan al activo social, pero esta situación genera en favor del cónyuge aportante o adquirente un crédito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que hará valer al momento de que ésta se disuelva. Las recompensas pueden surgir también por otras razones. Estas recompensas o créditos, constituyen un bien que permanecen en el patrimonio personal de cada cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cónyuge de que se trata.

(vi) Frutos de las cosas adquiridas a título gratuito bajo la condición de que no pertenezcan a la sociedad conyugal.

El art. 1724 dispone que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa.

Página 119 de 358 cónyuges sólo esta compuesto por bienes raíces, y asimismo es una clara excepción al art. 1725 Nº 2.

(vii) Donaciones remuneratorias.

Según se ha visto, ingresan al haber propio las donaciones remuneratorias de bienes inmuebles que se les hicieren a éstos cuando los servicios se hayan prestado antes de la sociedad conyugal o bien cuando los servicios se hayan prestado durante la sociedad conyugal pero no den acción en contra de la persona servida.

(viii) Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores.

El artículo 1727 señala que "no obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:

1º "El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges";

2º "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio".

Estos dos numerandos plantean la adquisición de un bien raíz por uno de los cónyuges, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el artículo 1725 Nº 5. Cierto es que el Nº 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 4).

Luego esta institución -subrogación- constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 1725 Nº 5, de que todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.

- Clases de subrogación La subrogación puede ser de dos clases: 1. Subrogación de inmueble a inmueble; y 2. Subrogación de inmueble a valores

A su turno la subrogación de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos:

Página 120 de 358 a) Subrogación por permuta y

b) Subrogación por compra.

Una cosa importante, es que cualquiera que sea la subrogación de que se trate, el bien que se

adquiere es siempre inmueble.

- Subrogación por permuta

Esta situación la establece el artículo 1733 inciso 1º: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero...".

Los requisitos son los que a continuación se indican:

1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio.

Justamente la finalidad de la institución es que el cónyuge dueño de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior.

Esta institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga se requiere que la mujer preste su autorización.

La razón por la que el cónyuge pueda tener en su haber propio un bien raíz puede ser variada: lo adquirió de soltero; o durante la sociedad conyugal a título gratuito; o a título oneroso, pero subrogándolo a otro bien raíz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.

2. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble. 3. Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar.

Ello quiere decir que en la escritura pública de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogará al que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir, pasará a ocupar la misma situación que tenía el que sale, esto es, integra el haber propio del cónyuge y no el activo social.

4. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe. Este requisito está establecido, en el artículo 1733 inciso 6º: "Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad

Página 121 de 358 obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando éste el derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca". Ejemplo: El cónyuge es dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por otro que vale $5.000.000. Para saber si hay subrogación, debemos ver lo siguiente:

a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $2.000.000;

b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la situación planteada hay subrogación, porque el saldo en contra de la sociedad ($2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe ($2.500.000).

Otro caso: El cónyuge es dueño de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro que vale $6.000.000. En este caso no hay subrogación porque el saldo en contra de la sociedad ($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000).

5. Autorización de la mujer cuando la subrogación se haga en bienes de la mujer. - Subrogación por compra

En este caso los requisitos son los siguientes:

1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio;

2. Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble; 3. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar;

4. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del

inmueble que se compra;

5. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización.

Respecto del requisito signado con el Nº 2 el Código trata de la situación en que primero se