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El secreto bancario es la discreción de los bancos, los órganos de repre- sentación administrativos, fiscalización y gobierno, los empleados y las perso- nas en relación directa con ellos que deben observar sobre los negocios eco- nómicos y personales de sus clientes y de los terceros que lleguen a su cono- cimiento en el ejercicio de su profesión.

No resulta un tema fácil su tratamiento, y mucho menos baladí, no está de más recordar que uno de los grandes sistemas financieros del planeta (el sui- zo) ha hecho un culto del secreto bancario.

Hay muchas definiciones al respecto: “… deber de silencio a cargo de

los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales” (12)_{; “… obligación impuesta a los ban-} cos de no develar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan” (13)_{; “… obligación de no hacer,} impuesta a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que

(12) LABAQUA, Jorge, El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 9.

conoce en virtud de su actividad profesional” (14)_{. Más allá de la sapiencia}

de tan destacados autores optamos por realizar una definición más completa, orientándonos a la interpretación de lo que se ha dado en llamar “nuevo dere- cho de daños” y concientes de que a diario se inician causas por los perjuicios producidos por develar datos, sean éstos ciertos o erróneos.

Entendemos por secreto bancario: “Es la obligación impuesta al banco

por el sistema normativo, y exigible por el cliente, de no revelar una operación o información dada por quien realiza actos tendientes a la contratación o contrata con una entidad financiera, y cuidar que estas informaciones no lleguen a terceros (considerados éstos según el normal actuar de las personas), aplicando para ello todos los medios a su alcan- ce, estando sólo habilitado para dar a conocer la susodicha información en los supuestos en que los fije la ley, aplicándose estos “permisos” con carácter restrictivo y cuidando que los casos dados sean los justificados y limitados. Esta obligación se extenderá desde el primer contacto y será por tiempo indeterminado, no bastando que el banco demuestre su falta de culpa para eximirse de responsabilidad”.

Esta definición tiene algunos rasgos que es bueno destacar:

- Es una obligación que surge del “sistema normativo”, es decir no limitado tan sólo al aspecto meramente legal, sino que tiene un fundamento supralegal tanto en los usos, las costumbres, los principios generales del derecho, y sobre todo en la ética. Todas las “normas” que surgen de estos distintos aspectos aportan su parte para conformar el deber de secreto. Claro que no quiero decir con esto que no se deba legislar, pero sí que esta legislación debe adecuarse a todo el “sistema”. También existe la posibilidad de que sea fijada en forma contractual, pero hay que tener en cuenta que por encontrarnos ante el tipo de contratación denominado “por adhesión a cláusulas generales”, la parte predisponente puede sólo puede ampliar los derechos de la otra parte, pero no acotarlo, es decir que podrá reforzarlo, haciéndolo más gravoso para el banco. - La confidencialidad abarca tanto la información brindada para contratar como la operación contractual misma. Todo esto debe ser objeto del deber de secreto y sigilo.

(14) VILLEGAS, Carlos G., “El secreto financiero”, Revista Jurídica del Banco de la Nación Argentina, Nº 47, Bs. As., 1979, p. 17.

- No es una mera obligación de no hacer. A diferencia de Martorell (y los autores citados) que dice “... Produce una obligación de ‘no hacer’. El

banco... está obligado a abstenerse de revelar las hechos e informacio- nes que conoce acerca de su cliente…” (15)_{, estamos ante un deber que}

exige “actividad” por parte de la entidad financiera, no es que tan sólo deba callar, sino que además es necesario que impida que otros conozcan los datos que se tienen. Ya hemos visto que las bases de datos que pueden tener los bancos requieren de una serie de requisitos para darles más seguridad, y es que la información brindada por el cliente sirve al banco para tomar su deci- sión de contratar, es decir que la información dada no es puesta de manifiesto únicamente en interés del cliente sino también de la propia actividad de la entidad financiera.

- El revelar un secreto es en principio una conducta ilegal conduciendo a la injusticia de los daños causados de esta manera, y ha de mantener este carác- ter a no ser que exista una causa de justificación que concebida como un factor axiológico excluya la antijuridicidad de la acción. Son causas de justifi- cación: el ejercicio de un derecho; el cumplimiento de un deber; el estado de necesidad; la legítima defensa; el ejercicio de la autoridad o cargo; el consen- timiento del damnificado. Estas actitudes no pueden llevarse adelante en for- ma abusiva ni indiscriminada, sino que deben interpretarse en forma razona- ble, y de no actuar según un parámetro de justicia, se caerá de todos modos en responsabilidad civil.

- El deber de secreto no comienza ni se extingue con la realización o concreción de un negocio determinado, sino que la obligación nace con la exteriorización realizada para contratar y subsiste aun cuando la relación haya tocado a su fin, mientras la información no sea de conocimiento público y pueda causarse un daño revelándolo.

- Nos encontramos ante una obligación de “resultado” sustentada en el factor de atribución denominado “Seguridad”, surgiendo en forma accesoria de las prestaciones principales cargo del banco.

A nivel internacional y nacido en el marco del common law, encontramos la institución en EE.UU., donde “el acta de derecho a la privacidad financie- ra” restringe el derecho del gobierno federal al acceso a las bases de datos

(15) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs. As., 2000, t. II, p. 106.

financieros retenidas por los bancos. Una agencia federal puede obtener los datos de los consumidores sólo para un propósito legitimo, y si el requerido es seguido por medio de una investigación. El titular de los datos puede oponerse al cumplimiento del requerimiento (aunque esta facultad de los ciudadanos se halla francamente limitada en la actualidad por el poder que adquirió el gobier- no federal tras la grave crisis del 2001 que llevó a cercenar muchas de las garantías personales con que se contaban en EE.UU.).

Pero una entidad financiera puede notificar a las autoridades acerca de una posible violación legal y ésta llegar a un conocimiento profundo de la situación siguiendo el procedimiento establecido por “el acta de derecho a la privacidad financiera”.

Un caso relacionado con esto ocurrió en 1985 cuando el gobierno multó al Banco de Boston y a otros bancos por no haber informado que habían cobra- do depósitos multimillonarios en moneda en efectivo de pequeño valor, forma en que la mafia maneja el dinero.

Otro supuesto paradigmático del secreto bancario se encuentra en Sui- za, nación que ha desarrollado este instituto en tal forma que ha llegado a convertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, codiciado por todos aquellos que buscan la excelencia en lo referido a la protección de su intimi- dad financiera, lo cual encontró su mayor depuración legislativa en la Fede- ral Banking Act de 1934, que constituye lo medular en lo referente a la estructura legal que regula al secreto bancario en Suiza. En ella se conside- ra al deber de confidencia del banquero como un deber profesional por cuya violación debe ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que di- vulgue secretos bancarios sobre sus clientes o terceras partes es castigado con prisión o con multa.

El artículo 47 es el texto fundamental de esta ley: “1. Cualquier persona

que, en calidad de miembro de una corporación, empleado, representan- te, liquidador o comisionado de un banco, observador de la Comisión de Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firma auditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan confiado y que hubiera conocido por medio de su práctica o empleo, cualquier per- sona que haya incitado a otro a violar el secreto profesional, será san- cionado con prisión por un máximo de seis meses o con una multa que no excederá los 50.000 francos.

2. Si el ofensor actuó con negligencia, la sanción consistirá en una multa que no excederá los 30.000 francos.

3. La violación del secreto permanece sancionable aun cuando la práctica o empleo hayan terminado o el sostenedor del secreto no traba- je más en la industria bancaria.

4. Reservadas son las disposiciones de la legislación federal y cantonal que rigen en cuanto a la obligación de informar a las autoridades y testificar en Corte”.

Es importante indicar que esta ley permite al cliente del banco obtener que el banquero acate el secreto bancario sin tener que argüir un interés específi- co, es decir, incondicionalmente.

Sin embargo, existen varias excepciones al secreto bancario suizo conte- nido en el art. 47 del Acta Bancaria que obligan al banquero a informar a las autoridades y a testificar en la Corte. Estas excepciones están estrictamente reguladas y definidas dentro del sistema legal. En casos civiles, se aplica res- pecto de las herencias, divorcios y cobranzas de deudas y quiebras, mientras que en los casos criminales concierne a los procedimientos legales referidos al lavado de dinero.

Cabe señalar, debido a que no se menciona en el art. 47 del Acta Bancaria suiza sino que se desprende de todo el armazón legal, que el secreto bancario suizo es absoluto, estando prohibido revelar cualquier información que el banco posea sobre un cliente, inclusive la misma existencia de una cuenta bancaria.

Se puede mencionar que al contratar con un banco de aquel país se puede estipular a quién se autoriza acceso a la información sujeta a secreto bancario, o posteriormente el cliente puede en forma expresa consentir lo ya indicado.

Los artículos del Código Penal suizo que regulan también el secreto banca- rio son los dos siguientes: el art. 162, que considera la acción punitiva contra la revelación de secretos comerciales o información de negocios confidencial; y el art. 320 que trata de la confidencialidad ocupacional. También es importante señalar que el Código Penal suizo cubre a la vez al espionaje económico. Así, el art. 273 del Código Penal suizo amenaza con sentencia de prisión a los espías extranjeros que traten de obtener información sobre clientes de bancos suizos. Incluso si el cliente autoriza al banco a dar información a un gobierno extranjero, por ley el banco no puede divulgar alguna. El propósito de esta disposición es coartar cualquier presión o chantaje que autoridades extranje- ras pudieran ejercer sobre un cliente de un banco suizo para que de esa mane- ra aquel que pida al banco la revelación de la existencia de una cuenta banca- ria en Suiza no tenga certeza alguna (considérese, por ejemplo, al régimen nazi que utilizó tales prácticas sobre clientes judíos de bancos suizos).

El art. 271 del mismo cuerpo legal está dirigido contra las autoridades administrativas extranjeras (policía, autoridades de impuestos y aduanas, et- cétera) que conduzcan investigaciones en territorio suizo.

En lo que hace al análisis de la normativa argentina sobre el tema, lo tenemos a nivel de legislación común en el art. 2207 C.C. que en el contrato de depósito impone al depositario la obligación de guardar secreto sobre lo recibido; también el C.P. en su art. 156 contempla la figura típica del “secreto profesional”; en la legislación específicamente bancaria, el decreto-ley 14.962 impuso al Banco Central el deber de guarda respecto de los datos recogidos en su actividad de ente fiscalizador y de control; la primera ley orgánica de entidades financieras (18.061) establecía el secreto bancario para todas las actividades activas, pasivos y de servicio imponiéndole este derecho-deber a todos los integrantes del sistema financiero; “… en nuestro derecho el se-

creto bancario tiene raíz constitucional, guardando relación con la ga- rantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 de la Constitución Nacional)…” (16)_.

Con la reforma a la ley de entidades financieras se circunscribió el secreto únicamente a las operaciones pasivas, que comprenden los depósitos banca- rios (a plazo y a la vista), las obligaciones negociables y también otros papeles emitidos por los bancos a favor de inversores o acreedores financieros nacio- nales o extranjeros. Aunque en el capítulo décimo trataremos en profundidad el tema, podemos adelantar que son todas aquellas en las cuales ya sea a

priori o posteriori el banco o entidad financiera aparece como sujeto deudor

de la relación jurídica. La razón dada para circunscribir de esta manera la esfera de protección de la ley, es la creación de base de datos de deudores del sistema (operaciones activas en los que la entidad resulta ser acreedor). Para una mejor comprensión de lo dicho, hay que estarse a lo dispuesto por la ley 25.326 o de habeas data (y su decr. regl. 1558/2000), especialmente en su art. 26 (Prestación de servicios de información crediticia).

El sujeto obligado por el art. 39 estaría dado por “Las entidades com-

prendidas en esta ley…”; al respecto deben correlacionarse y entenderse

como un todo los arts. 1º, 2º, 3º y 38 de la L.E.F.. En lo que hace a este último

supuesto, y partiendo de considerar que estamos ante un derecho-deber nos dice el Dr. Romero: “Por cierto que el régimen establecido en el art. 39 y

ss. de la ley que permite invocar el secreto está absolutamente descalifi- cado para ser invocado contra terceros por los que actúan irregular- mente como banca de hecho, sin perjuicio de la obligación de secreto de los negocios mercantiles que establece el estatuto del comerciante, el que no podrá ser invocado frente al B.C.R.A., por la aplicación de las normas propias del estatuto bancario, en contra del B.C.R.A.” (17)_.

Para precisar el otro extremo de esta relación es necesario partir de algo; en la generalidad de la normativa (Comunicación “A” 4548 y 4459; Resolución 2/02 de la Unidad de Información Financiera - UIF, etc.), la doctrina (v.gr.: Malagarriaga, Martorell, etc.) y jurisprudencia (P., R. D. c/ Banco de Formosa S.A., entre muchos otros), se habla de “cliente” pero a la hora de definirlo surgen dificultades, esencialmente en aquellos casos en que no ha mediado una relación contractual con la entidad, no se ha perfeccionado ningún tipo de contrato. Se desarrollan así conceptos según el grado de conocimiento que el banco tenga sobre ellos, según la naturaleza jurídica de la relación, entre otros.

Como se ve, no es nada fácil delimitar el concepto de cliente, pero somos de la idea que debería tomarse un concepto amplio, de tal modo que: “Cliente

es la persona física o jurídica que entra en contacto, ya sea en forma ocasional o permanente, con una entidad financiera con la finalidad de concretar un contrato de los propios de ésta, aunque en definitiva el mismo no se suscriba, abarcando en todos los casos el iter contractual que se extiende desde las tratativas preliminares y hasta, no sólo la fina- lización de la relación contractual, sino también luego de concluida la misma en tanto los datos conocidos por la entidad financiera, siguen perteneciendo a la persona en tanto titular inalienable de los derechos personalísimos, entre los cuales se encuentran sus datos”.

La L.E.F., en su art. 39 trae un listado de excepciones al deber de secreto, que como tales desde ya que deben interpretarse en forma estricta y con carácter taxativo, más allá de lo cual encontraríamos aparentes excepciones en: a) cuando el cliente autoriza su revelación; b) cuando la información ha perdido el carácter de secreto por causas ajenas a la entidad.

Aparecen enumeradas:

- Pedidos de informes a jueces en las causas judiciales: Está recogida por el primer inciso de la norma en cuestión, y se refiere a los pedidos de informes que realicen lo jueces en causas judiciales, cualquiera fuese el ámbi- to de su competencia. Debe tratarse de un “juez” perteneciente al Poder Judicial, excluyendo a toda otra autoridad (así no podría considerarse tal al Senado de la Nación en un juicio político, o al Consejo de la Magistratura). Además, debe tratarse de una causa judicial abierta y concreta, pudiendo responder a un pedido de parte o a una actuación de oficio (siempre que se respete la normativa reguladora de las medidas para mejor proveer). Los jue- ces pueden pertenecer a cualquier materia (a diferencia de textos legales anteriores donde sólo estaba abierto a los jueces en causas criminales), estan- do abierto para los procesos donde se investiguen delitos, el fuero societario (v.gr. para conocer el derrotero de fondos realizados por socios mayoritarios), el fuero del trabajo (v.gr. para develar el pago de sueldos “en negro” al deter- minar el monto de cheques firmados por patrones), el fuero de familia (v.gr. para determinar la existencia de fondos para el pago de cuotas alimentarias por asistencia familiar, o revisar la existencia de bienes que se han escabullido a la sociedad conyugal), etcétera. Por último, se debe tener en cuenta que los pedidos deberán cumplir con los requisitos de forma necesarios para la actua- ción legal y garantizar el debido proceso.

- Informes que solicite el B.C.R.A.: Esta segunda excepción comprende los informes que solicite el B.C.R.A a las entidades, los que tendrán un carác- ter eminentemente confidencial. Esta excepción resulta elemental para que la autoridad de aplicación pueda tener acceso a la operatoria de las entidades. Sobre ella nos dice el Dr. Martorell (18)_{: “1. El secreto únicamente se corre si} el requirente ‘está en ejercicio de sus funciones’ (art. 39, inc. B, in fine); 2. Esta excepción constituye una derivación de la facultad de control que tiene el Banco Central en el sistema, frente a lo cual oponer el secre- to bancario sería una contradicción lógica manifiesta;

3. La excepción analizada resulta extensible a la Superintendencia, en virtud de las facultades que le otorga el art. 47, inc. A, de la ley 24.144;

4. El inciso en cuestión (art. 39, inc. B) se complementa con la tutela establecida por el art. 40 del mismo cuerpo legal....

5. Lo establecido al respecto, ... guarda relación con la situación existente en los sistemas bancarios más ‘aggiornados’ del mundo...”.

Desde ya que el personal del Banco Central y de las auditorías externas (así como los profesionales a cargo de éstas que quedan sometidos a las san- ciones de los arts. 41 y 42) deberán guardar total reserva de lo que conozcan con motivo o en ocasión de su actividad. Todo esto surge del art. 40 de la ley 21.526, el cual fue modificado por ley 24.144, y al respecto Villegas nos dice: “... el artículo 39 de la nueva Carta Orgánica prevé que los estados

contables del Banco Central serán auditados por auditores externos. De modo que estos profesionales podrán tomar conocimiento también de las informaciones que los bancos y entidades proporcionen al Banco Cen- tral y, como consecuencia, se hacía necesario extender a ellos la obliga- ción de secreto y prever la sanción de su transgresión…” (19)_.

- Pedido de organismos recaudadores de impuestos nacionales, pro- vinciales y municipales: como tercera excepción al secreto financiero tene-

mos los pedidos que efectúen los organismos recaudadores de impuestos, sean nacionales, provinciales o municipales, siempre que se refieran a un responsa- ble determinado, se encuentre en curso una verificación impositiva y el res- ponsable hubiere sido requerido formal y previamente. Claro que estos requi-