Verb characterisation

1. Fiscalización

El Banco Central ejerce la fiscalización de las entidades comprendidas en la ley de entidades financieras por intermedio de la Superintendencia de Enti- dades Financieras y Cambiarias que dependen directamente del presidente del Banco. Tenemos así un sistema híbrido con relación a lo que ocurre en otras partes del mundo donde, o bien, se encuentra en un solo ente la posibili- dad de dictar normas y aplicarlas, o bien se ha dado por separar estas funcio- nes en distintos organismos; nuestro país por su parte ha creado un ente dife-

renciado pero sin personalidad jurídica como es la Superintendencia, que ten- drá a su cargo la aplicación de las normas.

La fiscalización o supervisión puede entenderse en un sentido amplio o restringido; por el primero se comprende desde el proceso de otorgamiento de la función para realizar, la supervisión strictu sensu, el poder sancionador y la posibilidad de resolver las crisis bancarias. En un sentido estricto, “... consis-

te en la tarea de control y monitoreo de la actividad de las entidades financieras, y es conocida también como ‘prudente supervisión’, hacién- dose énfasis en la prudencia necesaria para administrar un banco... comprende el control y revisión de los siguientes aspectos... calidad de cartera de créditos, liquidez, utilidades y gerenciamiento” (4)_.

El Banco Central delinea y determina las normas políticas de aplicación al sistema financiero, y la Superintendencia implementa y aplica dichas normas. La Superintendencia está a cargo de un superintendente y un vicesuperintendente designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del presi- dente y del Banco Central y deben revestir la calidad de miembros del direc- torio de éste.

El superintendente tiene las siguientes funciones, siempre y cuando ponga en conocimiento al directorio del Banco, las decisiones adoptadas:

a) Calificar a las entidades financieras a los fines de la ley de entidades financieras;

b) Cancelar la autorización para operar en cambios;

c) Aprobar los planes de regularización y saneamiento de las entidades financieras;

d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades financieras dictadas por el directorio del Banco;

e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entida- des financieras y cambiarias.

A su vez, el superintendente tiene ciertas facultades propias de: a) Establecer el régimen contable para las entidades financieras; b) Disponer la publicación de los balances mensuales;

c) Ordenar a las entidades que desistan en llevar a cabo políticas que pongan en peligro su propia solvencia;

d) Aplicar sanciones que establece la ley de entidades financieras, por infracciones cometidas a sus disposiciones.

2. Suspensión de entidades

La ley 24.144 introduce la posibilidad de que el superintendente de entida- des financieras y cambiarias, pueda disponer, previa autorización del presi- dente del Banco Central, la suspensión transitoria, total o parcial, de las opera- ciones de una o varias entidades, por un plazo de 30 días, que puede ser renovado hasta 90, con autorización del directorio del Banco para dicha reno- vación. Durante este período, lo más importante es que serán nulos los com- promisos que aumenten los pasivos de las entidades (visto en Capítulo 5).

3. Revocación de entidades

La Superintendencia está facultada para solicitar al directorio del Banco Central la revocación de la autorización para operar de una entidad financie- ra. El directorio contara con 15 días para resolver dicha solicitud.

A su vez como en el mundo financiero el proceso de globalización ha alcanzado un alto nivel de desarrollo (tanto es así que se habla de la vigencia del denominado “efecto mariposa” según el cual el vuelo de una mariposa en Europa puede provocar una tormenta en el Océano Pacífico, que transpolado al mundo de las finanzas provoca que la crisis de un país no reconozca las fronteras de éste y pueda afectar la economía de varios más). Esto requiere un esfuerzo de cooperación en la información y coordinación en aspectos básicos de fiscalización y sanción. En vista a esto existe desde la década del ‘70 del siglo pasado el “Comité de Basilea” (a iniciativa del G-10 (5) _{más Suiza}

y Luxemburgo). Este organismo no estatal, pero de gran prestigio consultivo

(5) Alemania, Bélgica, Canadá, EE.UU., Francia, Gran Bretaña, Holanda, Italia, Japón, Suecia.

dio nacimiento a 25 reglas (actualizadas periódicamente) que en forma de recomendaciones fijan ciertas pautas que se busca sean tomadas por los dis- tintos países a la hora de controlar a los bancos, “Los Principios Básicos de

Basilea tienen como propósito servir como referencia esencial para au- toridades supervisoras y otras autoridades públicas, en todos los paí- ses, así como, a nivel internacional. Serán las autoridades supervisoras nacionales, las que utilicen el documento para iniciar un programa dise- ñado, para enfrentar cualquier deficiencia de la manera más práctica y rápida posible, dentro de su autoridad legal” (6)_{. Estos “Principios Bási-}

cos” pueden clasificarse de la siguiente manera:

- Principio 1º: Precondiciones para una efectiva supervisión. - Principios 2º a 5º: Licencia y estructura.

- Principio 6º a 15º: Regulaciones prudenciales y exigencias.

- Principios 16º a 20º: Métodos para una supervisión bancaria permanente. - Principio 21º: Exigencias de información.

- Principio 22º: Facultades formales de los supervisores. - Principio 23º a 25º: Banca transfronteriza.

4. Sanción

De nada serviría el dictado y control del cumplimiento de normas, si ante su violación no existiera una sanción (carácter imperativo de la norma); ante esto, la ley prevé que el Banco Central está facultado para aplicar sanciones por toda infracción a la ley de entidades financieras, y a las normas reglamentarias y resoluciones que la misma autoridad de control dicte. Es competencia de la Superintendencia aplicar las sanciones que establece la ley de entidades finan- cieras. Con respecto a esta facultad sancionatoria cabe expresar lo siguiente:

a) No existen infracciones determinadas, ya que éstas serán tantas y va- riarán en la medida que el Banco Central reglamente aspectos de la actividad lo que nos coloca en el marco de las llamadas “normas penales en blanco”;

b) No existe un correlato entre la posible infracción y la sanción a aplicar, por lo que en principio podrá ser revisada judicialmente cuando la arbitrarie- dad sea manifiesta.

Las sanciones podrán ser aplicadas a las personas o entidades, que sean responsables de las infracciones, siempre previo sumario que se instruirá con audiencia de los imputados, y respetándose las normas de procedimiento que el Banco Central dicte.

Si del sumario se desprendiera la comisión de delitos, el Banco Central deberá promover las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso podrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el Minis- terio Fiscal.

Sanciones (7)

Las sanciones que contempla la L.E.F. son las siguientes: a) Llamado de atención. Aplicada por el superintendente.

b) Apercibimiento. También la aplica el superintendente y puede ser recu- rrida por el recurso de revocatoria.

c) Multas. Las aplica el superintendente y su monto se graduará teniendo en cuenta la magnitud de la infracción, perjuicio ocasionado a terceros, bene- ficio para el infractor, volumen operativo del infractor y responsabilidad patri- monial de la entidad. Para su cobro el Banco Central seguirá el procedimiento de ejecución.

d) Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta co- rriente cambiaria. La aplica el superintendente.

e) Inhabilitación temporaria o permanente para actuar como promotores, fundadores, directores. La aplica el superintendente.

f) Revocación de la autorización para funcionar. Constituye la máxima sanción para una entidad; su aplicación corresponde al directorio del Banco Central, ya sea por propia iniciativa o por pedido del superintendente.

(7) Téngase en cuenta que más allá de no estar regulado por el articulado que a continua- ción se analiza, la suspensión importa una verdadera sanción como ya lo dijéramos en el Capítulo 5 a cuyos términos nos remitimos.

Salvo el llamado de atención y el apercibimiento, todas las demás sancio- nes pueden ser apeladas al solo efecto devolutivo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo. Esto es por un lado inconstitu- cional al no poder recurrirse una sanción como son el llamado de atención y apercibimiento, que es aplicada sin que pueda ser revisada por el Poder Judi- cial; por otra parte para el resto de las sanciones el recurso ante los tribunales no tiene carácter suspensivo, lo que hace que la sanción se haga efectiva desde el momento de la aplicación por parte del B.C.R.A. convirtiendo en ilusoria la posibilidad de que la revisión sea efectiva.

En el caso de la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto se resuelva el recurso, la Cámara de Apelaciones dispondrá la intervención judicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus dere- chos y facultades.

Esta facultad de aplicar sanciones por parte de organismos que no perte- necen al Poder Judicial ha sido reconocida por la C.S.J.N., en el caso “Fernández Arias” (8)_{, pero marcando que para que esto sea así es necesario}

que exista un control judicial suficiente sobre lo decidido, “... los jueces ad-

ministrativos no existen. La Constitución admite como únicos jueces a los del Poder Judicial...” (9)_{, difícilmente se cumpla con el mandato constitu-}

cional que prohíbe al Poder Ejecutivo (en este caso entiéndase al Banco Cen- tral como órgano administrativo) ejercer facultades judiciales (art. 109 C.N.), si como ya dijimos, un grupo de sanciones no tiene posibilidad de revisión judicial, y otras están sujetas a un recurso que cuenta con un mero efecto devolutivo. En este caso, y en tanto no sea modificada la ley, será necesario pedir su inconstitucionalidad al momento de plantear el recurso solicitando el dictado inmediato de una medida cautelar innovativa (va de suyo que al estar aplicada la medida y hasta tanto se pronuncie en el caso concreto su inconstitucionalidad, ésta tendrá plena vigencia y, por lo tanto, el fin será cam- biar esta situación y de allí la solicitud de una medida innovativa en lugar de una de no innovar (10)_{), o interponer a la vez que éste, un amparo contra la}

arbitrariedad de la actuación del ente rector del sistema financiero, “La tutela

(8) C.S.J.N., 19/9/1960, Fallos 247:646.

(9) DROMI, Roberto, Derecho administrativo, 9ª ed., Ciudad Argentina, Bs. As., 2001, p. 195. (10) C.C.C. de Salta, Sala III, 4/7/96, “Inmobiliaria Guerrisi S.R.L. y otros c/ Banco Central”; L.L., 1997-B-48.

judicial efectiva es un principio que rige en el sistema republicano de gobierno; la Constitución Nacional explicita este principio, al igual que el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos... la norma habla de la disponibilidad de cualquier otro recurso eficaz enfatizando la protección a través de la potencialidad real de la tutela antes que por una forma determinada; la acción de amparo puede ser ese recurso eficaz, así como puede serlo la anticipación de tutela según las circunstancias del caso...” (11)_.

Las acciones a aplicar prescriben a los seis años desde la comisión del acto punible interrumpiéndose por la comisión de una nueva infracción (que puede cometerse en cualquier momento atento a la existencia de tipos penales en blanco) o por actos inherentes a la sustanciación del sumario administrati- vo que tenga por fin aplicar la sanción y que haya sido previamente abierto por autoridad competente. Esto último nos permite dos reflexiones: por un lado, los actos a llevar a cabo deben contar con la capacidad de hacer avanzar el proceso hasta llevarlo a la resolución definitiva, no pudiendo interpretarse esto como la realización de meros actos, sino como el traspaso de estado a estado procesal; por otra parte debe tratarse de un sumario abierto, y para que esto exista propiamente dicho deberá haberse notificado al sujeto pasivo, no siendo suficiente la realización de actos posteriores sin este acto anterior. Por otro lado, la acción para el cobro de la multa, ya aplicada, prescribe a los tres años desde que ésta se encuentra firme y notificada.

Están sometidas a este régimen: las entidades financieras típicas (regula- res e irregulares); las atípicas (en cuanto se encuentren insertas en el sistema por resolución firme); las auditorías externas; las calificadoras de riesgo y demás sujetos que produzcan informes u opiniones técnicas (la ley habla de “cualquier especie”, pero bien entendido esto debe estar referido a las condi- ciones del mercado financiero y sus integrantes).

Las sanciones y el procedimiento de la L.E.F. son aplicables tanto a per- sonas físicas como jurídicas, separada o conjuntamente.

(11) RUZAFA, Beatriz S., “Notas sobre la medida innovativa y el daño irreparable”, en obra

colectiva Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 341 y 342.