Stage 4: Involve
4.3. Assimilation process
4.3.2. Stage 2: Assess
Habida cuenta de los fracasados intentos de reforma concursal anteriores, y no sin incidentes intermedios156, se le encomendó a la Sección de Derecho mercantil de la
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Sirvan de prueba las palabras que empleó el maestro MANUEL OLIVENCIA [“La reforma del Derecho concursal (el largo “ante” de un proyecto)”, op. cit. pág. 193] para recordar la severidad de las críticas acaecidas contra la sindicatura prevista en el ALC 1983: “la regulación de ésta (la sindicatura) en el Anteproyecto anterior (ALC 1983) fue uno de los caballos de batalla de los críticos de la reforma, que atacaron el carácter profesional desde frentes corporativistas”.
Y, en cualquier caso, para hacerse una idea más sólida del calado de las referidas críticas, véase autorizadamente las consideraciones vertidas, al respecto, por el profesor ÁNGEL ROJO (“Las opciones del Anteproyecto de Ley concursal”, op. cit. págs. 105-106), y, más tarde, en idénticos términos, GALLEGO SÁNCHEZ (“La administración concursal”, op. cit. págs.1326-1327).
153Vid. Supra. Capítulo I.1.3, pág. 30, Nota al pie nº 52.
154 Por cuanto son los temas que pretenden estudiarse en el presente trabajo y sin ánimo de menospreciar
el carácter vanguardista que definió susodicho Anteproyecto en lo relativo a otras cuestiones no menos importantes. Al respecto, véanse las consideraciones de MANUEL OLIVENCIA [“La reforma del Derecho concursal (el largo “ante” de un proyecto)”, op. cit. págs. 191-200].
155Vid. Supra. Capítulo I, pág. 10, Nota al pie nº 4. 156
Incidentes intermedios que en resumen y como nos recuerdan, entre otros, MANUEL OLIVENCIA [“La reforma del Derecho concursal (el largo “ante” de un proyecto)”, op. cit. págs. 188-190] y VACAS
II. DISEÑOS PASADOS
57 CGC redactar un nuevo anteproyecto en base a unos nuevos criterios157 que, al parecer, estaban en abierta discordancia respecto de los que imperaron para la redacción del ALC 1983, lo cual motivó numerosas y fundadas críticas158, si bien, con independencia de las mismas quienes integraban la Ponencia especial159 comenzaron las labores preparatorias del texto prelegislativo que, más tarde—previa conclusión, en diciembre de 1995 y publicación, por la Secretaría General Técnica, en febrero de 1996—, sería conocido como la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995160.
MEDINA (“Consideraciones sobre el pasado, el presente y el futuro de la reforma concursal”, op. cit.
pág.941), son los siguientes:
En mayo de 1992, D. Tomás De la Quadra-Salcedo, por entonces ministro de justicia, ordenó la “actualización y revisión del Borrador de Anteproyecto de Ley Concursal, tanto en forma de Bases como de texto articulado, teniendo en cuenta, además, las orientaciones del Derecho comunitario en la materia”. Acatando dicha orden ministerial, la misma ponencia que redactó el ALC 1983 comenzó sus trabajos, para concluir en febrero de 1993 la nueva redacción de las bases, que acto seguido fue remitida a la Sección de Derecho mercantil de la CGC, en cuyo seno tuvo lugar un acalorado debate sobre la interpretación y el alcance de la referida orden ministerial, lo cual, motivó a D. Aurelio Menéndez, que seguía ostentando la presidencia de la Sección de Derecho Mercantil de la CGC, a suspender tales deliberaciones a la espera de saber con certeza cuál sería la opinión de quien fuera próximo ministro de justicia tras las elecciones de 1993.
En este periodo intermedio nació el “Borrador de Anteproyecto de Norma sobre información de empresas en suspensión de pagos”, que afectaba, lógicamente, a materias propias del Derecho concursal y que, previo informe de la Sección de Derecho mercantil, fue rápidamente olvidado.
Volviendo al tema principal, el referido cargo ministerial le fue encomendado al “superministro”—como fue popularmente conocido, a razón de que llegó a tener a su cargo dos carteras ministeriales, Interior y Justicia— D. Juan Alberto Belloch, el cual, no dudó en posicionarse sobre el estado de los trabajos preparatorios de reforma concursal, ni en establecer unos criterios básicos a seguir para la elaboración del próximo Anteproyecto.
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Aunque, en opinión de MANUEL OLIVENCIA [“La reforma del Derecho concursal (el largo “ante” de un proyecto)”, op. cit. pág. 191], de nuevos tenían poco y es por ello que prefirió calificarlos como “distintos” criterios. Estos “criterios básicos para la elaboración de una Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal comunicados por el Ministro de Justicia e Interior al Presidente de la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación” figuran en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, suplemento al nº 1768, de 15 de febrero de 1996, págs. 913-915.
158 Entre dichas críticas conviene destacar, de un lado, las vertidas sobre el cambio de finalidades del
concurso, tanto que en el ALC 1983 la prioridad era el saneamiento del patrimonio del concursado mientras que en los criterios de 1994 se pasó a distinguir las situaciones de suspensión de pagos de las de quiebra, es decir se volvió a distinguir entre los procedimientos de suspensión de pagos y los de concurso de acreedores—dualidad, sin embargo, más propia de antaño en materia de Anteproyectos, o de la arcaica legislación, por entonces, vigente—siendo el convenio de continuación la solución preferente para el primero y siendo la liquidación la solución preferida para el segundo. Y, de otro lado, las relativas al órgano de administración, sobre este extremo la doctrina advierte que los “criterios” atienden a la estructura y características que ha de presentar el órgano interventor pero, en cambio, guardan silencio respecto de la sindicatura. Sobre todas estas circunstancias, vid, in extenso, las consideraciones de MANUEL OLIVENCIA [“La reforma del Derecho concursal (el largo “ante” de un proyecto)”, op. cit.
págs. 191-194].
159 Concretamente, los mismos que la integraron para la redacción del ALC 1983, si bien, esta vez la
presidencia del Departamento pasó a ostentarla D. Ángel Rojo Fernández-Río y sería él mismo quien redactase la Propuesta.
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No obstante, puesto que la redacción del PALC 1995 terminó el 12 de diciembre 1995 y su publicación aunque pocos meses después fue el 15 de febrero 1996, conviene advertir al lector que la fecha en la denominación del referido texto prelegislativo variará en función de la fuente consultada, así pues, unos lo denominan PALC 1995, siendo este nuestro caso, y otros, no sin razón, de 1996. Asimismo, hay quienes se refieren a este mismo trabajo prelegislativo como el “Anteproyecto Rojo”, habida cuenta
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Así las cosas, la referida Propuesta siguiendo la línea marcada por los criterios ministeriales161 dio un giro copernicano a la esencia “profesionalizadora” que había impregnado los trabajos prelegislativos previos. Tanto es así, que buena parte de ese cambio sustancial radicó en el diseño de los órganos de auxilio judicial que habida cuenta de la distinción de procedimientos concursales y de suspensión de pagos hizo lo propio con el sistema orgánico y, en consecuencia, paso a distinguir los interventores de los síndicos. Mientras los primeros, previstos para las situaciones de suspensión de pagos, simplemente intervendrían sobre el patrimonio del deudor insolvente—que habría visto reducida su capacidad de obrar—y ejercerían, en esencia, una función meramente fiscalizadora, es decir, de control sobre la actividad patrimonial ajena; a los segundos, previstos para los procedimientos concursales, les correspondería la—mucho más difícil—adopción y ejecución directa de las decisiones de administración sobre el patrimonio del concursado, el cual se vería plenamente sustituido por los síndicos, al menos, en todo cuanto afectase a la gestión de su patrimonio.
Si bien, con independencia del procedimiento a seguir162 y en franco contraste con el ALC 1983—que apostaba por una sindicatura unipersonal y profesionalizada—, la PALC 1995 optó, a tenor de su Exposición de Motivos, por “un órgano de composición plural, en el que, al lado de un jurista prestigioso y competente, partipa(se) un experto auditor de cuentas y un acreedor”, lo cual, respetaba en líneas generales la tradición española, sin perjuicio, eso sí, de la innovadora presencia de un jurista que, otra vez en palabras de la Exposición de Motivos, obedece “la voluntad del legislador
de que fue este ilustre jurista, el profesor Ángel Rojo, quien redactó el referido texto como ya se ha señalado en la nota previa.
Cuestión aparte, conviene advertir, que en las mismas fechas y de forma complementaria, se redactó y publicó una “Propuesta de Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y del Código Penal”.
Ambos textos figuran en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, suplemento al nº 1768, de 15 de febrero de 1996, págs. 917-1006 y 1007-1011, respectivamente.
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Es cierto que se respetaron, en líneas generales, las directrices impuestas por los criterios básicos, no obstante, hubo algún extremo en que su seguimiento no fue del todo riguroso. En este sentido, YANES (“La administración concursal”, op. cit. pág. 178) nos recuerda que, a pesar de que el criterio número 8 disponía que “el Juez designará al Comisario, como órgano auxiliar del propio Juez y de fiscalización de la sindicatura”, la Propuesta no contempló la existencia de dicha figura interina, que, a buen juicio, el citado autor considero “extraña para la época”.
162 La configuración de la sindicatura y la del órgano interventor prevista por la PALC 1995 es idéntica.
En este sentido, entre otros, ya se pronunció J.M. GARRIDO (“La reforma del Derecho concursal español. Reflexiones en torno a la “Propuesta de anteproyecto de ley concursal” del Profesor Ángel Rojo”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 64, 1996, pág. 912), en su extenso estudio sobre la PALC 1995, haciendo uso de las siguientes palabras: “realmente los síndicos y los interventores no son órganos diferentes, al menos en su estructura, composición y caracteres básicos, sino que más bien se trata de dos denominaciones que asumen los mismos órganos de gestión y control, y que denotan un distinto nivel de competencias en razón de la suspensión o simple limitación de la capacidad del deudor”.
II. DISEÑOS PASADOS
59 de desjudicializar, en alguna medida, la adopción de determinadas decisiones, a la que se une el propósito de refundir en ese concreto síndico o interventor algunos de los rasgos más significativos de los antiguos comisarios”163
.
Y en lógica congruencia con la Exposición de Motivos, como no puede ser de otro modo, el articulado disponía que el nombramiento de síndicos e interventores debía recaer en las siguientes tres personas: en primer lugar, debía integrar el órgano de intervención o administración “un letrado en ejercicio de reconocida cualificación, que sea Doctor en Derecho o que haya ejercido, al menos, quince años ininterrumpidos”; en segundo lugar, “un auditor de cuentas” y, en tercer lugar, “un acreedor”164.
Asimismo y con carácter excepcional, la Propuesta—marcando un precedente que a posteriori sería imitado por los futuros textos concursales—, establecía una composición especial del órgano en cuestión para algunos concursos “inusuales”, bien por razón de su especialidad cualitativa: entidades cotizadas, entidades de crédito y aseguradoras; o bien por razón de su especialidad cuantitativa: pasivo menor a quinientos millones de pesetas165.
El modelo previsto es, por tanto, de estructura pluripersonal trimembre; para cuya composición hay que cumplir una serie de requisitos, si bien, no lo suficientemente estrictos como para garantizar la especialización en la gestión de insolvencias, lo cual nos impide encuadrarlo dentro de un modelo abstracto de administración concursal profesional—en que, recordemos, era requisito sine qua non la profesionalización efectiva y acreditada de todos cuantos aspiren a ser administradores concursales y no una profesionalización parcial, sino completa e interdisciplinar que integre, en medida de lo posible, conocimientos de índole jurídica, económica, financiera y contable, todos ellos necesarios para gestionar las crisis empresariales— y, en consecuencia, parece subsumirse, más bien, en un sistema semi-abierto en que la especialización en materia
163 Todo ello, nos lo recuerda YANES (“La administración concursal”, op. cit. pág.179). 164 Artículo 29.1 y 2 de la PALC 1995.
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Artículo 29.3, 4 y 5 de la PALC 1995.
Cuando fuese una entidad cotizada, una sociedad o agencia de valores, o una entidad de servicio de inversiones quien acusase la crisis empresarial, el síndico o interventor del consiguiente procedimiento concursal, sería nombrado a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Si, en cambio, la mercantil quebrada, o insolvente, fuera una entidad de crédito o de seguros, se procedería a la sustitución del síndico o interventor acreedor, por el correspondiente Fondo de Garantía de Depósitos o, en su caso, por la Comisión Liquidadora de Entidades de Seguros.
Finalmente, en caso de que procediera la tramitación excepcional del concurso por razón de la “minúscula” masa patrimonial del deudor común, el Juez podría nombrar como único síndico o interventor a un auditor que, además, estuviese licenciado en Derecho.
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concursal se buscaría mediante la adición de conocimientos de los dos miembros técnicos—que aisladamente no serían profesionales en el tratamiento de insolvencia—, los cuales, actuarán bajo la supervisión del miembro acreedor. Todo ello, nos recuerda166 inevitablemente al modelo implantado por la redacción primigenia de la LC 2003, circunstancia esta que tendremos ocasión de ver con mayor detalle en ulteriores líneas167. Y, siendo cierto que la Propuesta de 1995 sienta las bases del modelo acaecido la LC 2003, conviene advertir que los matices en qué difieren este texto y aquel no son desdeñables168.
Finalmente, en lo que atañe al sistema de elección de quienes aspirasen a ser síndicos o interventores—esta vez sin distanciarse de las orientaciones marcadas por el ALC 1983—la Propuesta propugnaba un nombramiento judicial en que no tuviese cabida la intervención, al respecto, de la junta de acreedores169.
Llegados a este punto no hace falta advertir que, como tantos otros, este intento de reforma concursal no cuajó170. Y todos aquellos que predicaban la reforma concursal tuvieron que esperar, todavía, siete años más para que ésta—la reforma efectiva de la legislación concursal—se materializase.
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Lo cierto es que fue el modelo implantado en la LC 2003 el que nos recordó al previsto por la PALC 1995 y no del revés como podría deducirse de la expresión literal sita en el texto principal.
167Vid. Infra. Capítulo III.1.1.1, págs. 71-81. 168
Entre ellos, la condición de “Doctor” exigida para el técnico jurista fue sustituida y además disminuyó el número de años de experiencia exigida; de otro lado, para el técnico de índole económica se abrió la posibilidad de que accedieran a tal cargo personas que no ostentasen necesariamente la condición de auditor.
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Artículo 17 de la PALC 1995.
170 Parece ser que hasta el 17 de diciembre de 1996 la Ponencia especial designada al efecto—integrada
por D. Manuel Olivencia Ruiz y D. Guillermo Jiménez Sánchez—no emitió su informe sobre el referido texto prelegislativo que, según el propio redactor de la Propuesta, el profesor ÁNGEL ROJO (“La reforma del Derecho concursal español”, op. cit. pág. 89), contenía “interesantes sugerencias”. Sin embargo, solo seis días después, el 23 de diciembre de 1996, D. ª Margarita Mariscal de Gante, por entonces, ministra de Justicia decidió—en lugar de seguir con la revisión programada—construir una Sección especial en el seno de la Sección de Derecho mercantil de la CGC, cuyo cometido sería la preparación de una nueva propuesta de legislación concursal y, en consecuencia, la PALC 1995 no prosperó.
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