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La importancia de los derechos fundamentales para el Estado constitucional ha dado como resultado que en los distintos ordenamientos jurídicos se adopten una serie de regulaciones normativas, que propendan a garantizar su inviolabilidad.

Ejemplos de lo dicho son el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn, que establece en su número 2: “Que en ningún caso se podrá afectar el contenido esencial de un derecho fundamental”, así también el artículo 53, numeral 1 de la Constitución española, dispone que: “Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades…” (Prieto Sanchís, 2003, pág. 230).

Por su lado, el artículo 11, numeral 4 de la Constitución de la República, consagra: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2016), detallamos en ese orden porque a más de la precedencia cronológica, es sustancial la influencia ejercida por el texto germano en el ibérico, así como la de este último, sobre el andino.

La categoría de núcleo esencial conlleva la problemática del objeto de protección, es decir, si su objeto de protección es la norma de “derecho objetivo”, (Medina Guerrero, 1996) o la facultad subjetiva del individuo, de ahí que del primer criterio aparece la

protección a la regulación del derecho, de tal suerte que el legislador deberá respetar el contenido esencial a la hora de pergeñar los contornos de un derecho, no es por tanto, el derecho subjetivo de los individuos lo que se encuentra protegido por dicha garantía, sino el derecho fundamental como instituto. Frente a dicha posición aparece la “teoría subjetiva”, (Prieto Sanchís, 2003) que al contrario de aquella, pone énfasis en la esfera individual que presentan principalmente los derechos fundamentales, así estos se muestran como facultades y pretensiones consagradas en beneficio de las personas, de tal modo que la garantía no puede ser soslayada en la dimensión subjetiva, no obstante lo dicho no quiere decir que no exista la posibilidad de conservar conjuntamente ambas posiciones, puesto que se debe mantener presente, que siempre cuando opera una regulación legislativa que afecte a un derecho fundamental sin importar su esfera, se deberá respetar su contenido esencial.

De lo expuesto podemos sostener que nos decantamos por una posición que abarque al derecho fundamental de modo integral, es decir que observe tanto la dimensión objetiva como la subjetiva, posición que encuentra sustento en la dimensión dual de los derechos ya mencionada, debiendo la garantía del contenido esencial aplicarse ante el legislativo cuando este, atendiendo a la reserva de ley, ejerce su facultad de creación normativa respecto de la regulación y delimitación de los derechos.

Siguiendo con el tema, debemos manifestar que el contenido esencial puede ser definido desde dos posiciones: desde una perspectiva absoluta y otra relativa, por tanto cuando nos referimos a la teoría absoluta, esta sostiene que en todo derecho fundamental se halla un componente sustancial o núcleo duro, no disponible ante cualquier injerencia del poder público, aun cuando dicha intromisión persiga un fin legítimo y sea producto de una aplicación estricta del principio de proporcionalidad.

En la otra orilla tenemos a “la teoría relativa del contenido esencial”, (Medina Guerrero, 1996) para la cual el contenido de un derecho se vería menoscabado cuando el derecho sufre una restricción superior a la requerida para lograr el fin que motiva la limitación, tesis a la que se puede equiparar sustancialmente la obligación de justificación con el contenido esencial, de tal suerte que para ella no tiene sentido buscar el núcleo duro para cada derecho fundamental, sino que el contenido es más bien fruto de una argumentación que se produce ante un escenario de oposición entre

derechos; por tanto, el contenido esencial vendría a ser lo que queda del derecho luego de aplicar la técnica de la ponderación. También podemos definirlo, siguiendo a Medina, como aquella parte del derecho que empieza cuando el límite deja de ser proporcionado. De ahí que lo óptimo sea tomar posición por un modelo que recoja ambas interpretaciones, que en resumidas cuentas se sintetiza en que toda limitación a un derecho fundamental debe conllevar la debida justificación, debiendo respetar además, en todos los casos su contenido esencial, y es esta interpretación la que ha sido acogida por la justicia constitucional española. Llegado a este punto, nos referiremos a la sentencia constitucional 11/81 relativa al derecho de huelga, que en sus fundamentos jurídicos 7 y 8 establece el concepto del contenido esencial, para ello el Tribunal parte de dos nociones del contenido esencial (F.J.8), una que arranca de “la naturaleza jurídica o el modo de concebir o configurar o de cada derecho”, (SENTENCIA 11/1981) que es considerado como anterior al instante en que el legislativo lo regula, de tal suerte que: “Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo” (SENTENCIA 11/1981). Constituyen así el contenido esencial -prosigue el Tribunal- las facultades que hacen al derecho subjetivo reconocible, sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo de derecho, y por tanto, pasa a convertirse en otro, lo que conlleva su desnaturalización. La otra posición parte de la idea de los “intereses jurídicamente protegidos”. “De este modo dice el Tribunal, se rebasa o desconoce, el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección” (López Guerrero, 1998, pág. 67). Lo interesante es que a criterio del Tribunal, los métodos expuestos para definir el contenido esencial de los derechos “no son alternativos ni menos todavía antitéticos”, sino que pueden tenerse “como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido de cada derecho pueden ser conjuntamente utilizados, para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse”, en tal sentido, lo anotado apunta a la necesidad de la protección real y efectiva de los intereses jurídicos que dan vida al derecho.

De las definiciones expresadas es claro y manifiesto que el contenido esencial establece una vinculación para el legislador, ya hemos dicho, que se trata de una teoría

derechos, que implicaba que aquel no podía con motivo de su tarea lesionar el contenido nuclear de los derechos, caso contrario su obra sería objeto de revisión constitucional, por medio de una acción de inconstitucionalidad.

Por ello, el contenido esencial de los derechos fundamentales es una institución clave para el Estado constitucional, porque se constituye en un límite para el legislador ordinario, en aras de la protección de las libertades y garantías ciudadanas. Sin embargo, lo dicho no implica necesariamente la creencia en la existencia de un legislador democrático que actúe como una especie de enemigo de los derechos, simplemente señalamos la conveniencia del establecimiento de ciertas cautelas constitucionales como el contenido esencial, observado por primera vez en el ya varias veces referido artículo 19, numeral 2 de la Ley Fundamental de Bonn (Ley Fundamental de Bonn, 1949), y contemplado también por nuestra Constitución en el artículo 11, numeral 4, bajo la fórmula: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales” (Fernández, 2003, pág. LVI).

En conclusión, el efecto irradiador, la vinculación general, la eficacia directa y la garantía del contenido esencial aparecen como el derecho de los derechos en la medida de que dichas características hacen posible que hablemos de derechos fundamentales, o lo que es lo mismo, la inexistencia de aquellas conllevaría que hablemos de cualquier otra categoría, pero no de derechos fundamentales en un Estado constitucional y democrático de derecho.