La Recomendación bajo estudio ha establecido un articulado referido a la relación de trabajo. Este instrumento se divide en tres títulos: el primero referido a la política nacional de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo; el segundo, que se refiere a la determinación de la existencia de una relación de trabajo; y, el tercero, al seguimiento y aplicación de la Recomendación misma.
158 Sobre el primer punto, mediante este instrumento la OIT señala que debería formularse y ejecutarse una política nacional de protección a los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la misma que debería ser definida por la legislación o la práctica nacionales teniendo en cuenta las normas
internacionales pertinentes.143
De estos primeros artículos de la Recomendación estudiada podemos ver que ésta dispone la formulación y aplicación de una política de protección a los trabajadores y que ésta debería estar incluida en la legislación. Esto último da cuenta del interés de la OIT en que los países incluyan referida política en su sistema jurídico bajo la forma de una norma, sea cual fuere su rango; lo mismo que consideramos importante para efectos de asegurarse que los sujetos que deban aplicarla estén plenamente informados sobre ella, lo que no pasaría, por lo menos en nuestro país, con otro tipo de fuente como podría ser la jurisprudencia, que no es la fuente de Derecho privilegiada por la mayoría de los jueces.
La referencia a las normas internacionales al momento de formular la política de protección a los trabajadores, remite automáticamente a los países miembros a revisar principalmente los instrumentos normativos que ha adoptado la OIT. Estos instrumentos van a nutrir la legislación nacional y garantizar con esto una protección adecuada a los trabajadores.
El artículo 4 de la Recomendación hace referencia a algunas medidas que podría incluir la política nacional referida, encontrando dentro de este listado, para efectos de lo que nos es relevante en el presente trabajo, las de:
- Proporcionar a los interesados, trabajadores y empleadores, orientación sobre la manera de determinar la existencia de una relación de trabajo.
- Luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas.
- Prever una formación apropiada y adecuada sobre las normas internacionales del trabajo.
159 Los dos primeros puntos han sido tocados en varias etapas del desarrollo de este trabajo. Proporcionar la información y orientación adecuada ha sido desde el comienzo para nosotros un punto esencial que, de cumplirse eficazmente por el Estado, va a determinar que haya una mejor protección a los derechos de los trabajadores. Empleadores y trabajadores más informados sobre sus derechos y obligaciones harán cerrar esta gran brecha que a la fecha existe sobre el nivel de información entre las partes; y por el lado de los empleadores, podrán acogerse a alguno de los regímenes más favorables económicamente.
En cuanto a la lucha de las relaciones encubiertas debemos destacar que lo es que materia de estudio en el presente trabajo ha sido una preocupación de la OIT, institución que a nivel internacional ha podido ver esta problemática. El encubrimiento de las relaciones laborales constituye una huida del Derecho del Trabajo que vulnera los derechos de los trabajadores. Sobre este tema hemos profundizado en los capítulos anteriores, por lo que resulta poco práctico referirnos conceptualmente a este fenómeno. Sin embargo, debemos señalar respecto a la aplicación de este instrumento internacional en nuestro país por los jueces, que el hecho que se haya reconocido al encubrimiento de las relaciones de trabajo como una problemática en esta Recomendación puede llevarnos a considerar que el instrumento en sí y sus disposiciones, principalmente en lo que refiere a los indicios de laboralidad, debieran ser aplicados por ellos para fundamentar sus decisiones. La especialidad de este instrumento y su naturaleza internacional permitirán a los jueces motivar de una mejor manera sus sentencias en los casos de desnaturalización de las relaciones civiles.
La incertidumbre referida a la determinación de una relación de trabajo preocupa a la OIT. El artículo 5 de esta Recomendación recoge este término para describir lo que en la práctica sucede: empleadores y trabajadores encuentran dificultad para determinar que tienen una relación de trabajo, siendo que la mayor parte de estas incertidumbres sólo perjudica a quienes prestan servicios. La incertidumbre también, como hemos manifestado se presenta a nivel procesal, cuando no se conoce si al final del proceso se determinará la existencia de una relación de trabajo o no. La posición
160 dominante del empleador podrá permitirles probar cómo es que se había podido llevar a cabo la relación contractual defendiendo un contrato de Locación de Servicios, por lo que en ese escenario el trabajador podría verse desfavorecido pese a la aplicación de las presunciones legales de laboralidad. Sin embargo, esta incertidumbre podrá trasladarse al empleador, quien de buena fe, puede haber definido como una prestación de servicios de naturaleza civil la que había contratado, pero ante la ausencia de disposiciones legales relativas a la relación de trabajo, éste puede verse sorprendido con un fallo adverso que determinar una relación laboral. La labor del Derecho será entonces en el sentido de eliminar la incertidumbre y no afectar el principio de Predictibilidad de las Resoluciones Judiciales.
Como último punto del primer título de la Recomendación, se recoge el caso
del movimiento transnacional de los trabajadores144. La OIT se pone en el
supuesto en que los trabajadores presten servicios en un país distinto al suyo y/o que hayan sido contratados en su país para trabajador en otro. Con la prestación de servicios en un ámbito distinto al natural, se pone en una especial situación de desventaja al trabajador respecto a su empleador. El desconocimiento de la legislación laboral del país donde se presta servicios, de las autoridades o instituciones a cargo de la protección de los trabajadores, el probable desconocimiento del idioma del país, la falta de un círculo familiar, entre otros, agravan esta diferencia estructural entre trabajador y empleador que puede suponer un abuso de los derechos del primero ocasionado por el segundo. La OIT por este instrumento recomienda a los países incluir en su política nacional un marco de protección a estos trabajadores a fin de no vulnerar sus derechos, y esto, con la colaboración de otros estados miembros de la OIT.
El segundo título de la Recomendación es el referido a la Determinación de la existencia de una relación de trabajo. Este título recoge todo lo que resultaría relevante para desarrollar el presente trabajo de investigación, incluidos los indicios o rasgos de laboralidad.
161 Este título señala que para los fines de la política nacional de protección de los trabajadores debería determinarse la existencia de la relación de trabajo de acuerdo a los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración
del trabajador145. En este punto ya se podrá apreciar que la OIT define la
existencia de una relación de trabajo con estos dos grandes indicadores, dejando de lado la determinación de una relación de trabajo por la manifestación de las partes en algún instrumento contractual, sino que ésta se determinará de acuerdo a lo que suceda en la realidad. Con esto nos alejamos de la formalidad para dar paso a la realidad, lo que tiene directa relación con la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad que hemos desarrollado en los puntos precedentes.
Seguidamente, se establece la posibilidad que los países miembros
contemplen dentro de su política de protección lo siguiente146:
a) Admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo;
b) Establecer una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios;
c) Determinar qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.
Estos tres supuestos de protección, contemplados en una política de protección, permitirán dar una adecuada cobertura a los derechos de los trabajadores. El primero de estos supuestos puede interpretarse como la posibilidad que los Estados acepten o aprueben varios medios para establecer la existencia de una relación de trabajo, como podrían ser la flexibilización probatoria, la fiscalización laboral, las presunciones, entre otros que facilitarán la determinación de un vínculo laboral.
La presunción legal de existencia de una relación de trabajo que, de hecho, existe en nuestro país y en muchos otros, permite facilitar la actividad probatoria al trabajador y trasladará la carga de la prueba de la existencia de
145 Artículo 9 de la Recomendación
162 una relación de tipo no laboral al empleador. De hecho, la OIT ha reconocido
que existen relaciones civiles verdaderas147, y será materia de probanza para
el empleador acreditar que en el caso en concreto existió una relación de ese tipo.
Este segundo título también prevé en algunos artículos lo referido a la solución de controversias sobre la existencia de una relación de trabajo, garantizando el acceso a los trabajadores a los tribunales de trabajo, tribunales arbitrales y servicios de inspección de trabajo. A parte de ello, los Estados también deberán orientar sus legislaciones a que se eliminen los incentivos para
fomentar las relaciones de trabajo encubiertas.148
Nos quedamos con esto último. La eliminación de los incentivos para el encubrimiento de las relaciones de trabajo estará determinada por un adecuado acceso a la jurisdicción laboral, complementada por una fiscalización laboral eficiente y sobre todo una adecuada orientación para el sometimiento a los regímenes más favorables para los micro y pequeños empresarios. Esto eliminará los incentivos a los malos empleadores a utilizar la contratación no laboral para sus trabajadores.
El tercer y último capítulo establecen las disposiciones relativas al seguimiento y aplicación de la política de protección de los trabajadores. Este último punto refiere, en síntesis, que los Estados Miembros, de manera conjunta con las organizaciones de trabajadores y empleadores deberían seguir la evolución del mercado de trabajo y de su organización para aplicarlas a la política relativa a la relación de empleo. Para ello, los Estados miembros deberían recopilar información y datos estadísticos sobre los cambios que se registren en las modalidades de trabajo, para los efectos de establecer mecanismos nacionales específicos para asegurar que pueda determinarse eficazmente la existencia de las relaciones laborales.
Sobre esto último debemos manifestar que la introducción en el sistema jurídico de los indicios de laboralidad que contiene la Recomendación bajo estudio, constituiría el cumplimiento de parte de este instrumento por nuestro
147 Artículo 8 de la Recomendación.
163 país. Esto llevaría a que los jueces y a la Autoridad Administrativa de Trabajo, puedan determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo.
6.3. Los indicios de laboralidad establecidos en la