Como en otras ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho Procesal Penal se encuentra inmerso en un proceso de constitucionalización normativa, por ello LORCA NAVARRETE afi rma que “la interpretación y aplicación de las normas procesales
tiene trascendencia constitucional, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a elegir la interpretación de aquélla que sea más conforme con el principio pro actione y con la efectividad de las garantías que se integran en esa tutela, de suerte que si la interpretación de la forma procesal no se acomida a la fi nalidad de garantía, hasta el punto que desaparezca la proporcionalidad –principio de proporcionalidad– entre lo que la forma demanda y el fi n que pretende, olvidando su lógica y razonable concatenación sustantiva, es claro que el derecho fundamental a la tutela efectiva resulta vulnerado”89.
Como expone el autor español, el proceso es funcionalmente autónomo en su sustantividad, misma que le impide ser “adjetivo, acrítico y mecanicista”90, porque la
“efectividad constitucional”, es sustantividad garantista autónoma.
Por otro lado, el empleo de determinadas técnicas, previstas en la ley, puede re- velarse insatisfactorio en términos de justicia, efectividad, seguridad, igualdad y otras
89 LORCA NAVARRETE, Antonio María, “El Derecho Procesal como Sistema de Garantías”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año XXXVI, número 107, mayo-agosto de 2003, pp. 534, 536 y 537. El problema no radica en la uniformidad de las garantías constitucionales procesales, sino en las “técnicas adjetivas que la leyes de procedimiento utilizan para tipifi car el procedimiento”. 90 Ibid., p. 548. Debe recordarse que el análisis se realiza desde lo que expresamente recoge el artículo 24.1 de la Constitución española: “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales”.
determinantes axiológicas y deontológicas de carácter constitucional. En defi nitiva, el acceso a la justicia y la tutela judicial se concibe como un derecho, derecho fun- damental, y coadyuvando a lograr una aplicación más justa del derecho: “el derecho
fundamental al proceso justo y el derecho fundamental a una tutela jurisdiccional revestida de efectividad califi cada”91.
Una primera fundamentación deviene de la teoría de los derechos públicos sub- jetivos, conexa a la caracterización liberal de los derechos y la construcción jurídica del Estado constitucional moderno, en su búsqueda de igualdad formal, y desarrollada por JELLINEK (1892), quien aseguró que “la nota distintiva del Estado moderno en
el reconocimiento del individuo como persona y como sujeto de derecho, apto para reclamar con efi cacia la tutela jurídica del Estado. El simple hecho del individuo de pertenecer al Estado se muestra relevante desde el punto de vista jurídico en las re- laciones mantenidas entre los dos. En esa perspectiva, las pretensiones jurídicas que resultan de tales condiciones son lo que se designa por derechos subjetivos públicos. Estos consisten, así, en “pretensiones jurídicas (Ansprüche) frente al Estado, resul- tantes directamente de situaciones o condiciones (Zustände) jurídicas”. Concluye el
autor alemán, que el deber del Estado de otorgar jurisdicción no se centraliza sólo en el interés general, sino especialmente en el interés de quien busca la satisfacción de su (afi rmado) derecho delante del órgano judicial. Posteriormente, la evolución histórica del instituto de la tutela judicial, lleva a la constitucionalización de las garantías for- males derivadas del debido proceso (hasta los años 50 del siglo XX). En el proceso, la visión estática condujo a una simple constitucionalización formal de los principios procesales ya existentes, cuyos efectos se agotarían por completo en un encuadre de garantía, pero sin llegar a interferir directamente, de forma innovadora, sobre la reali- dad del proceso. Las aportaciones de VIEHWEG, GIULIANI, PERELMAN y otros, así como con la aparición de la teoría de los principios elaborada por DWORKIN y el fortalecimiento de los derechos fundamentales, frente a las necesidades del Estado providencia. Esos factores fueron determinantes para la declinación del normativismo legalista, bandera asumida por el positivismo jurídico. Finalmente, la teoría de los de- rechos fundamentales aplicada en el proceso supone la última fase evolutiva: “(…) los
derechos fundamentales como normas objetivas supremas de la ordenación jurídica vuelve a revestir fundamental importancia práctica y no solo teórica para las tareas del Estado. Por eso, cualquier poder del Estado tiene una obligación (negativa) de
91 Ver De Oliveira, Carlos Alberto Álvaro, “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, XXI Jornadas Iberoamericanas organizadas por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal llevadas a cabo en Lima, Perú, el 16 de octubre de 2008.
abstenerse de injerir en el ámbito protegido por los derechos fundamentales, como también una obligación (positiva) de llevar a cabo todo aquello que sirva para la realización de esos derechos, incluso cuando no se refi eran a una pretensión subjetiva de los ciudadanos”. Se trata en defi nitiva de un cambio de paradigma.
Esta corriente doctrinaria ya tiene sustento legal en el proceso penal guatemalteco, por cuanto con la reforma del artículo 5 CPP prevista en el Decreto Número 7-2011 del Con- greso de la República materializa dos principios procesales fundamentales transversales92:
• La propia tutela judicial efectiva como un derecho de los sujetos procesales (la víctima o el agraviado y el imputado).
• El debido proceso93