40
CHILE, Ministerio del Trabajo, 1987.Código del Trabajo, Ley 18.620, que aprueba el Código del Trabajo, artículo 2 inciso dos.
41
Una última modificación a este artículo lo encontramos en la ley 20.607 referido al mobbing, que señala: (…)Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.
32
El análisis del artículo 2° del Código del Trabajo, nos muestra una norma extensa que ha sido últimamente modificada, en la que encontramos la definición de discriminación, cuáles conductas son consideradas como tales y cuales no; realza el deber tanto del empleador, el trabajador y del Estado por el cumplimiento de dichas normas. Una crítica que se le hacía a éste, es que “no obstante su “gran despliegue normativo” carece de mecanismos eficientes de aplicación, como sería el establecimiento de un procedimiento sumarísimo y especial, con reglas excepcionales acerca de la carga de la prueba ante indicios razonables de discriminación”42. Ahora bien, con el avenimiento del nuevo proceso laboral y el procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales del artículo 485 del Código del Trabajo, este artículo cobra mayor fuerza. Dicho artículo 2° dispone lo siguiente:
Art.2.o Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan.
Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.
42
33
El primer inciso es concordante con la Constitución, en el sentido de que se reconoce la libertad de las personas para contratar a otros y dedicar su esfuerzo a una labor lícita. El punto importante, radica en la función social que cumple el trabajo de las personas, que es uno de los principios rectores del Código del Trabajo y que se ha mantenido hasta hoy. Podemos definir la función social del trabajo como aquella que otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su empleo y también la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar en representación del Estado a la Dirección del Trabajo y en cuya virtud le corresponde fiscalizar la aplicación de la ley laboral43.
El Código menciona, que toda relación laboral debe basarse en el respeto y en la dignidad humana y que son contrarios a ella tanto las conductas de acoso sexual (introducidas recientemente como última modificación), en la que se da una definición que no estaba en la anterior incorporación que se hizo hace unos años atrás y que consideró al acoso sexual como una causal de despido directo del artículo 160. Además, agrega el llamado acoso laboral, en la cual se configura como atentatorio a la persona humana el hostigamiento constante hacia ésta. Podemos definirla como “proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en el ámbito de las relaciones laborales públicas y privadas, en virtud de las cuales uno o más sujetos acosadores crean un ambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o más acosados, afectando gravemente su dignidad personal y dañando la salud del o los afectados con miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio”44.
43
CORTE SUPREMA, Octubre 2010. Recurso de Casación Nº 5756-2010, considerando 5º. Dictada en fecha 26 de octubre de 2010.
44
FONCEA ROMANIK, Katy. “El Mobbing y su Tratamiento en la Legislación Laboral”. Dirección del Trabajo. Diciembre de 2011. P.7.
34
El punto central de este apartado es que tanto el acoso sexual, como el laboral, menoscaban a la persona en cuanto a su integridad física y síquica, vulnerando tal conducta la Constitución y el Código del Trabajo.
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.
Este inciso nos indica cuales son las conductas consideradas como discriminatorias en el ámbito del trabajo, aunque en realidad, las podemos aplicar a todo tipo de hechos que realizan las personas en su vida diaria. Sin embargo, no toda actuación de las personas debemos incluirla en el amplio catálogo del artículo 2°del Código del Trabajo, pues si existe una calificación determinada para cierto empleo, como por ejemplo un título universitario, la distinción se hace en cuanto a la capacidad e idoneidad de ésta para querer o no, postular al puesto que se ofrece. Por eso, es que a cada actitud de discriminación, se debe analizar caso a caso, ya que incluso hasta una oferta por muy inocente que parezca, puede llevar detrás una conducta arbitraria de parte del empleador.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como
35
un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.
Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos terceros y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren.
Los siguientes incisos, siguen haciendo hincapié en cuales son consideradas como conductas discriminatorias (enlazando con el inciso 4). Se hace acá un llamado al empleador, con el objetivo de que en todas las ofertas de trabajo, no realice distinciones arbitrarias basadas en el sexo, raza, religión, origen social, entre otras, ya sea directamente o a través de terceros. Por tanto, constituiría un acto de estas características el ofrecimiento de empleo en el que se solicitan solamente trabajadores peruanos para faenas mineras; o un abogado que no sea homosexual para integrar cierta oficina de asesorías.
El legislador agregó como conducta discriminatoria, el hecho de que el empleador condicione la entrada al trabajo de una persona por el hecho de presentar antecedentes morosos en cualquier entidad financiera, en este caso DICOM. Esta práctica es más habitual de lo que parece, y las empresas que contratan personal, la mayoría de las veces, y sin una justificación clara
36
no incorporan a trabajadores por este hecho. Un argumento que utilizan estas últimas, es que si el trabajador tiene sus “papeles financieros manchados”, no será beneficioso para el empleador, que deberá tener que hacer un esfuerzo para poder pagar el salario del trabajador.
La excepción a esta parte lo constituyen, las personas que tienen poder de representar al empleador, siempre y cuando estén dotados de facultades de administración (gerentes, subgerentes, agentes o apoderados) y también, los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación de las finanzas. Esto es, porque deben rendir cuenta de las gestiones que realizan, recayendo una responsabilidad enorme en sus manos.
Se agrega que lo señalado en el inciso tercero y cuarto, debe entenderse incorporado en el contrato de trabajo, y que es obligación del empleador y del trabajador el no realizar distinciones arbitrarias ni antes, durante, o después de la relación laboral.
Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.
El último inciso de articulo 2º viene a reforzar la idea del inciso primero, en cuanto a la libre elección al trabajo y que es un deber del Estado velar por el cumplimiento de las normas laborales, “revaloriza enormemente la validez del principio de no discriminación durante la vigencia de la relación laboral, ya que una infracción a este principio traerá a su vez aparejada una infracción a las obligaciones contractuales y podrá, consecuentemente, hacer efectiva la correspondiente responsabilidad civil, sin perjuicio de las posibles sanciones administrativas derivadas de las infracciones a las leyes laborales”45.
45
CAAMAÑO Rojo, Eduardo. “La Defensa del Principio de No Discriminación por Razones de Sexo en el Periodo Anterior al Nacimiento de la Relación Laboral”. Revista Laboral Chilena Nº 116, Mayo 2003. p.75
37
Además este último inciso nos da cuenta que todo trabajador se encuentra dotado de derechos constitucionales, en el ámbito laboral lo que prohíbe todo acto discriminatorio, que no tenga relación con idoneidad o capacidad personal.
Especial mención hay que hacer con respecto al artículo 5º del Código del Trabajo, que establece un límite al ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores. Es un artículo muy similar al artículo 5º inciso segundo de nuestra Constitución. En el inciso primero de dicho artículo, se indica que: “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”46
2.4 Artículo 19 Nº 16 inciso 3 v/s Artículo 2 Código del Trabajo: ¿El que