El artículo 404 del Código Penal tiene como fuentes el artículo 397 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991 y los artículos 342, 363 y 357 de los Proyectos de Código Penal de 1986, 1985 y 1984, respectivamente. Asimismo, considérase al artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 ya su antecedente, el viejo Código Penal peruano de 1863.
El injusto penal, encubrimiento personal, se encuentra tipificado como tal en casi todos los códigos penales del mundo, lo contemplan el artículo 1.03 del Código Penal japonés, artículo 378 del Código Penal italiano, artIculo 258 del Código Penal alemán, artículos 321-1 y 434-6 del Código Penal francés,
artículo 305 del Código Penal suizo, artículo 277 inciso 1 del Código Penal argentino, artículo 451 del Código Penal español, artículo 410 del Código Penal portugués, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 470 del Código Penal de El Salvador, artículo 176 del Código Penal colombiano, artículo 181 del Código Penal de Cuba, artículo 363 del Código Penal de Panamá, artículo 17 del Código Penal chileno, entre otros.
El legislador del viejo Código Penal peruano de 1863 consideró este injusto penal(16) como un ilícito penal autónomo y no como forma de participación o complicidad de otros injustos penales, como solía suceder en la legislación comparada. Véase por ejemplo el caso de la legislación española que tuvo una incidencia preponderante sobre todo en el Código Penal peruano de 1863. El nuevo Código Penal español de 1995 tipificó el delito de encubrimiento como una figura autónoma, respondiendo a una mayoritaria aspiración doctrinal que se recogió en el Proyecto del Código Penal de 1980, desde luego que, posteriormente, se configuró en el artículo 451 del nuevo Código Penal, acotado como un tipo autónomo. "Constituye sin duda un acierto la configuración del encubrimiento como delito autónomo contra la administración de justicia y la consiguiente desaparición del mismo como forma de participación, pues -como ya dijera Sil vela justificando lo que en este mismo sentido disponía el proyecto de 1884- el encubridor no puede intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a cumplirse luego de que el delito se termina, y es literalmente imposible intervenir o tomar parte en lo que ya está realizado"(J7); como bien lo expresa Beneytez Merino, Luis. "No cabe perder de vista que el encubrimiento como delito específico, ha quedado reducido a los supuestos en que se produce una ayuda al delincuente intuito personae con exclusión de toda consideración lucrativa, cuando ya se ha cesado en la ejecución, que puede haber quedado interrumpido en momento anterior a la consumación. Ello significa que los actos ejecutivos deben haber cesado cuando se produce el auxilio"(18). Dícese lo propio de la doctrina y la legislación alemana, argentina, italiana, etc. Ha quedado pues superada en la legislación comparada la cuestión teorética y práctica de considerar al injusto penal encubrimiento como una forma de participación, alIado de la complicidad, evolucionando hasta su consideración como figura penal autónoma. El menor reproche del injusto hay que situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la persecución penal o a la ejecución de una pena o
de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor gravedad que el hecho cometido por el encubierto, sin embargo ello no siempre es asÍ. Debe considerarse, además, que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona en la comisión del delito encubierto.
La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad en la ejecución de un ilícito penal cometido por el encubierto. El tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto. En suma, es un tipo penal autónomo y no constituye ya más una forma de participación de otros ilícitos penales, como se solía entender anteriormente en la legislación comparada.
En este orden de ideas, el legislador peruano de 1863 tipificó el injusto penal en el artículo 16 del Código Penal de 1863 como una figura autónoma, describiendo al agente-encubridor a todos aquellos que sin ser coautores ni cómplices de un delito "intervienen en él" después de perpetrado. Tómese en consideración que aun cuando la frase empleada por el legislador " .. .intervienen en éL." resulta poco feliz e impropia en su configuración, no importa su negación, al ser considerada como una de las más avanzadas en relación con la legislación comparada.
El tipo descrito en el artículo 16 del Código Penal de 1863 comprendía la conducta considerada modernamente como encubrimiento personal, real y receptación, sistematizado y ubicado en la Parte General del cuerpo normativo penal.
El legislador del Código Penal de 1924 configuró estos supuestos como otros tantos tipos penales independientes, sistematizado s y ubicándolos en la Parte Especial del Código Penal.
Código Penal peruano derogado de 1924 Artículo 331.- (Encubrimiento personal)
"El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días.
No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Artículo 332.- (Encubrimiento real)
"El que dificultare la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días".
Nótese que en la configuración del tipo se utilizó una mejor técnica legislativa empleando el legislador un verbo rector expresado en el vocablo: "Sustrajera", entendiéndose por tal a toda acción que facilite o haga posible eludir la investigación, la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal.
En esta misma línea de pensamiento, se configuró el tipo penal en el artículo 357 del Proyecto del Código Penal de 1984(19), que tiene similar redacción a la del artículo 331 del Código Penal peruano derogado de 1924.
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 363.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de trescientos sesenta a mil días.
Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 342.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de trescientos a mil días.
Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años". -
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 397.- "El que se sustrae a una persona de la persecución penal o de la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa si el agente sustrae al autor de los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional.
La pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años si el autor del encubrimiento personal es funcionario servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente". Obsérvese que todos los antecedentes nacionales del artículo 404 del Código Penal, excepto el artículo 16 del Código Penal peruano de 1863, emplearon el mismo verbo rector: "sustraer", diferenciándose en el tratamiento de la pena y el tipo agravado.
El supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 16 del Código Penal peruano de 1863 fue suprimido por el legislador de 1924, de manera que esta conducta fue configurada como un supuesto específico de receptación prescrita en el artículo 243 del Código Penal de 1924; figura penal que constituye modernamente el injusto penal receptación, constituyendo el elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro. En cambio los supuestos contemplados en el artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 404 del nuevo Código Penal excluyen toda consideración lucrativa en la acción dolosa del agente, ya que no forma parte del elemento subjetivo del tipo, encubrimiento personal.
Afirmamos que el menor reproche del injusto penal hay que situarlo en la consideración de las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la persecución penal o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor gravedad que el hecho ilícito cometido por el encubierto; sin embargo, ello no siempre es así. En nuestra legislación positiva, por ejemplo en el caso del artículo 315 del Código Penal (delitos contra la tranquilidad pública que sanciona al agente con pena privativa de libertad no mayor de dos años y en el tipo agravado con pena no menor de tres ni mayor de seis años(ZO"; en cambio, para el tipo agravado prescrito en el artículo 404 (encubrimiento personal) del Código Penal en comentario tratándose del caso en que el agente sustrae al "encubierto" que ha cometido el delito prescrito por el artículo 315 del Código Penal, se le aplicaría, de hallársele responsable, una pena superior a la que merece el encubierto. Resultando desproporcionado e injusto, toda vez que en el agente del delito contra la tranquilidad pública, aun en el caso agravado, la
pena no supera los seis años, y al sujeto activo del encubrimiento personal se le sanciona con la pena no menor de siete ni mayor de diez años.
Dícese lo propio en relación con el artículo 316 del Código Penal, entre otros. Obviamente que hay supuestos que sí revisten mayor gravedad que el injusto penal encubrimiento personal, como los prescritos en los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional (artículos 325, 326, 327, etc.).
Recordemos que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona con la comisión del delito encubierto, sin embargo al decir de Beneytez Merino, Luis: "La intensidad del desvalor de las conductas de favorecimiento, mientras se consideraron como formas de participación, estaba determinada exclusivamente en atención al desvalor de la acción. El fundamento latente en la disminución de la pena con que conminaba la conducta del encubridor en relación con la conducta del autor, hay que situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en mejorar la posición del autor de un delito cometido o a eludir la pena, son valorativamente de menor gravedad que los actos ejecutivos del injusto descrito en el tipo. Esto era lo que se manifestaba en el tratamiento penológico del Encubrimiento como forma de participación(21)". Júzguese lo conveniente en este orden de ideas, pero el injusto penal (encubrimiento personal) puede ser en algunos casos de menor gravedad que el hecho ilícito cometido por el encubierto (relativo), no por ello deja de ser una de las formas más graves de atentar contra la administración de justicia, ya que la acción material del agente se orienta a obstaculizar o impedir que la administración de justicia pueda cumplir su función constitucional.
II. DE LA NATIJRALEZAjURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS
El tipo descrito en el artículo 404 de Código Penal configura supuestos de acción dolosa. No admite supuestos de naturaleza culposa.
El injusto penal es una de las formas más graves de atentar contra la administración de justicia y los supuestos que contemplan el artículo 404 del Código Penal en comentario, tienen las características comunes que se traducen en actos materiales que atentan contra la función jurisdiccional en
el orden penal; de manera que el agente en su acción dolosa expresada en la acción material de sustraer, busca proteger al "encubierto" en su ocultación o fuga, entorpeciendo de esa manera la acción de la justicia.
El legislador ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector "sustraer", entendiéndose por tal a toda conducta que facilite o haga posible eludir la investigación o la acción de la autoridad; es decir, sustraer a la persecución penal o a la acción de la justicia, impedir que consiga llegar a él por cualquier medio (ocultamiento, facilitamiento de fuga, etc.).
El verbo rector en el tipo no debe entenderse en su acepción literal sino en el sentido de la acción material de impedir que el encubierto pueda ser perseguido o condenado.
El vocablo "sustraer" equivale a extraer, quitar, sacar, etc., de manera que su acción literal es muy ambigua.
La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución de un ilícito penal cometido por el "encubierto", el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto. Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo señala expresamente, debe entenderse que el agente de este injusto penal tiene conocimiento de un hecho ilícito o al menos lo presume, y es en ese saber que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de un pena o de otra medida ordenada por la justicia. A diferencia del artículo 451 del Código Penal español que literalmente expresa el elemento subjetivo del tipo sancionada en la frase: "... el que con conocimiento de la comisión de un delitooo."(22), término que es sinónimo de saber y no de presumir. Dícese lo propio del artículo 470 del Código Penal de la República de El Salvador de 1973, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico de 1974, artículo 181 del Código Penal de Cuba de 1979, entre otros.
La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo tiene un contenido propio de injusto en la medida en que la conducta reprochable del agente (sustraer) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente.
La acción consiste en sustraer de cualquier manera (prestando asistencia, ocultándolo, etc.) al autor o al partícipe en el hecho ilícito precedente. Hay, indudablemente una sustracción cuando la acción del favorecedor es adecuada para fomentar la frustración de la pena, la persecución penal o de cualquier medida ordenada por la justicia, resultando irrelevante en la configuración del tipo si el agente asegura o no algún tipo de ventaja.
También resulta irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya cometido un delito doloso o culpo so.
La norma penal en comentario no hace tal distinción, bastando que el agente encubridor sustraiga de cualquier forma a una persona de la persecución penal, a la ejecución de una pena o de cualquier otra medida ordenada por la justicia.
No interesa la calidad del encubierto (que puede ser un particular o funcionario público), pero sí la calidad especial del encubridor, porque si el agente activo del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del sujeto investigado, procesado o condenado, se agrava el tipo.
El tipo no admite un encubrimiento de falta (acción atípica) o de infracción, porque en este último caso estaríamos ante un supuesto contemplado en el artículo 403 del Código Penal.
Es atípica la acción del encubridor de un autor de faltas; es irrelevante también que el encubrimiento esté referido a injustos penales graves o menos graves, salvo claro está en los casos de terrorismo, contra la tranquilidad pública, contra el Estado y el orden constitucional o tráfico ilícito de drogas, que constituyen circunstancias que agravan el tipo.
Los actos materiales del encubrimiento deben ser posteriores a la consumación del hecho ilícito por parte del agente encubierto, de existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto antes o durante la ejecución de un delito, la conducta del encubridor pasará a ser una participación en el delito de tercero y no el tipo en comentario.
Cuando hablamos del injusto penal "Encubrimiento personal" es evidente su necesaria relación con los ilícitos penales cometidos por terceros. La
autonomía del capítulo se explica, ya que la actividad del encubridor no se une causalmente -ni objetiva ni subjetivamente- a la del sujeto encubierto. Si tal vinculación existiere, aunque fuese estrictamente subjetiva (promesa de encubrir un delito que se va a cometer), la conducta del encubridor pasaría a ser una participación en el delito de tercero.
III. DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO