1. La vinculación de los particulares en el desarrollo de la infraestructura vial en Colombia se inició a principios de la década de los noventa con la Primera Generación de Concesiones Viales. Posteriormente, se ejecutaron los programas de la Segunda y la Tercera Generación de Concesiones Viales, que procuraron continuar con los aspectos positivos y corregir aquellos en los cuales se tuvieron los mayores reparos.
2. Se puede demostrar, usando como pruebas las numerosas renegociaciones de los contratos, una indebida estructuración y maduración de proyectos de infraestructura vial en las últimas dos décadas en Colombia. Existen notorios atrasos en la programación y ejecución de las obras, así como sobrecostos presupuestales en el valor de los contratos.
3. Como continuación de la experiencia en materia de infraestructura vial, el gobierno nacional acaba de iniciar el desarrollo de un ambicioso programa denominado la “Cuarta Generación de Concesiones Viales 4G”, con una inversión aproximada de 47 billones de pesos y considerado como una de las mayores apuestas en su género en América Latina. Esto reporta serias preocupaciones de parte de expertos, especialmente en materia de estructuración y maduración de proyectos.
4. Previo al inicio del Programa de Concesiones “4G”, se efectuaron diferentes ajustes de orden institucional, presupuestal y normativo. En este último aspecto y dentro del marco de las modificaciones normativas, se expidió la Ley 1508 de 2012 a través de la cual se estableció el régimen jurídico de las APP.
5. En cuanto a los diferentes aspectos regulados por la Ley de APP, se encuentran los relativos a la maduración de proyectos de infraestructura, como lo es la figura jurídica denominada Diálogo Competitivo, norma que fue reglamentada por los decretos 1467 de 2012, los decretos 1553 y el 2043 de 2014 y más recientemente el Decreto compilador de los reglamentos vigentes, el 1082 de 2015.
6. El principal antecedente del Diálogo Competitivo se encuentra en Europa, pues dicha figura fue establecida por la Unión Europea a través de la Directiva 2014/24/UE y es concebida como un procedimiento abierto y flexible de adjudicación de contratos, utilizado exitosamente en proyectos de infraestructura que presentan un alto grado de complejidad técnica, administrativa y financiera, como lo son los modelos APP.
7. Al analizar el modelo de Diálogo Competitivo de la legislación colombiana se nota que carece de la mayoría de elementos característicos del sistema jurídico europeo, hecho que se demuestra en el presente trabajo de tesis con el ejercicio de contraste normativo general que se realizó entre el modelo de la Unión Europea y, particularmente, con los modelos inglés, español y francés.
8. Tradicionalmente nuestro sistema legal incluye normas propias del régimen jurídico europeo y, en el caso del Diálogo Competitivo, la experiencia es tan desafortunada que la figura en la forma que se encuentra concebida apenas se insinúa. Es prácticamente inutilizable, al punto que hasta la fecha la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) reconoce que no se ha dado la primera experiencia de nuestro Diálogo Competitivo en los proyectos de infraestructura “4G”.
9. El Diálogo Competitivo es una herramienta jurídica que le proporciona mayor eficacia y mejores resultados a la estructuración y adjudicación de contratos de alta complejidad, como los proyectos APP. El diseño jurídico inadecuado, insuficiente y precario con el que fue introducido al sistema jurídico colombiano no solo implica que los resultados habituales obtenidos a nivel internacional no sean vistos en nuestro régimen contractual, sino que la figura jurídica transita por nuestro sistema jurídico casi que en forma inadvertida o anónima dentro de las asociaciones público privadas.
10. La estructura actual del procedimiento Diálogo Competitivo amerita su revisión y una configuración más adecuada de este procedimiento dentro del ordenamiento jurídico, para lo cual se recomienda su reformulación teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
Estudiar diversas experiencias internacionales de Diálogo Competitivo, principalmente de la Unión Europea y de América Latina que sirvan de referentes para una modificación normativa.
Incorporar expresamente el Diálogo Competitivo en nuestra legislación en materia de infraestructura vial, considerando más conveniente su ubicación dentro del procedimiento precontractual desde el denominado “momento cero”, por cuanto se aprovecha en forma anticipada la experiencia acumulada del sector privado en este tipo de proyectos de infraestructura y no a partir de la estructuración, como se encuentra establecido actualmente en la Ley de APP.
Suministrar unos presupuestos jurídicos de aplicación al Diálogo Competitivo, de tal forma que puedan ser utilizados en contratos en general que registren una alta complejidad jurídica, técnica, administrativa y/o financiera.
Incorporar expresamente al procedimiento unos principios de aplicación, incluyendo los de confidencialidad, transparencia y de igualdad de trato. De esta forma se garantiza un verdadero diálogo entre la entidad estatal y cada uno de los competidores seleccionados, quienes desarrollan una o varias soluciones susceptibles de satisfacer las necesidades del sector público, soluciones que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta en procura de la adjudicación del contrato.
Diseñar el procedimiento por etapas: antes, durante y después del Diálogo Competitivo desde el inicio de la etapa de estructuración. Dichas etapas pueden incluir las siguientes fases:
o Evaluación previa (sustentación técnica de viabilidad del diálogo). o La precalificación.
o Apertura del procedimiento e invitación. o Desarrollo del Diálogo Competitivo. o Fase posterior al diálogo.
Crear una Mesa de Diálogo Competitivo integrada por expertos seleccionados de la ANI y del sector privado. Este órgano debe cumplir las funciones de asesoría durante todo el procedimiento al representante legal de la entidad pública o al servidor público, en quien se delegue el proceso contractual.
Las principales funciones de la Mesa de Diálogo Competitivo pueden ser las siguientes:
o Sustentar y elaborar el documento de evaluación previa.
o Revisar y verificar los documentos aportados por los integrantes del Diálogo
Competitivo.
o En el evento en que el Diálogo Competitivo se realice en diferentes etapas,
será la Mesa la encargada de determinar cuáles propuestas pasan a la siguiente ronda o etapa.
o Una vez la autoridad contratante defina los finalistas para la etapa de
adjudicación del contratista, la Mesa ordena el cierre del Diálogo Competitivo.
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