Para poder entender los temas que comprende y desarrolla el derecho de la competencia, es fundamental analizar las diferentes normas que y la forma como éstas se han ido desarrollando e implementando en el contexto colombiano.
(i). Constitución Política de Colombia
La Constitución Política de Colombia incluye todo un articulado referente a lo “Económico y de Hacienda Pública”. El artículo más importante en temas económicos es el artículo 333 que consagra el derecho a la libre competencia y el libre mercado de la siguiente manera:
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la Ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley, delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”61. (Negrilla fuera del texto)
A la luz de la norma trascrita, es clara la finalidad del ordenamiento constitucional de impedir aquellos actos o acuerdos que atenten contra la libre competencia. Este principio ha sido interpretado por la Corte Constitucional, en el sentido de que entiende que la libre competencia es principio rector de la economía.62Lo anterior con el objeto de permitir que los agentes del mercado tomen las decisiones y desarrollen las actividades que consideren útiles de forma autónoma, independiente y sin restricciones de ningún orden, salvo aquellas que por su
61 Constitución Política de Colombia. Editorial Legis, 2008.
naturaleza y fin, deben ser reguladas en alguna medida por el Estado.63
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “es del resorte de la ley prohibir excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y condiciones- conductas, acuerdos o prácticas que tengan por efecto impedir, restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes o servicios, tarea ésta del legislador esencial para conformar y mantener mercados eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda ser un derecho de todos como lo consagra la Constitución”64
El constituyente de 1991, tuvo en cuenta para redactar este artículo las fuertes corrientes mundiales que se estaban generando en contra de los mercados de monopolios, corrientes que fueron denominadas como el derecho antimonopolio.65 Según esta corriente, el monopolio “per se” no se prohíbe, es más, se dice que en algunos casos puede ser positivo, sin embargo pretende controlar que las empresas y/o agentes del mercado no abusen de su poder y evitar así fenómenos asociados con prácticas desleales y excluyentes, que terminan traduciéndose en desventajas para el consumidor66.
Es importante resaltar la importancia que tiene la dirección y control de la economía para el Estado, pero ésta debe hacerse conforme a las leyes preexistentes y es potestad del legislador delimitar las condiciones para poder regular el mercado.
Siguiendo esta línea de pensamiento, la Corte Constitucional ha establecido que “la constitución no puede sin recurrir a la ley, concretar en la realidad el principio de la libre competencia económica. Corresponde a la ley no solamente delimitar el alcance de la libertad económica, sino, además, disponer que el poder público impida que se obstruya o se restrinja y se evite o controle cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”67 En conclusión, consideramos que lo trascendente de la norma constitucional señalada es el marco económico que consagra en aras a reafirmar los derechos individuales y colectivos de las personas. Esto a su vez fomenta el funcionamiento correcto y eficiente del mercado, y garantiza el acceso al mismo en condiciones de libertad e igualdad. La protección al abuso de la posición de dominio representa entonces un instrumento corrector del Estado Social de Derecho enfocado a evitar los excesos en el ejercicio del derecho a la libre competencia y a los derechos
63[4] RUBIO, Jairo Escobar. Derecho de los mercados (Apuntes). p. 32.
64 Corte Constitucional, Sentencia T-240 de 1993 Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 65 MIRANDA, Op. cit., p. 31.
66 Ibíd., p. 33.
absolutos68.
(ii) Ley 155 de 1959
Como ya lo hemos señalado, durante la segunda mitad del siglo XX, Colombia registró un crecimiento industrial y económico importante que motivó cambios en la regulación y manejo de las políticas del derecho de la competencia y de los mercados. De esta forma se crea la Ley 155 de 1959, en la cual se establece la intervención estatal en la fijación de los precios, en aras de garantizar los intereses de los consumidores como de los productores69.
Fue la primera Ley que reguló el tema del derecho a la competencia en Colombia. Sin embargo su aplicación no fue tan efectiva y únicamente hasta 1990 se dieron otras normas que permitieron su aplicación.70
La Ley 155 de 1959 a pesar de tener como base principal las prácticas comerciales restrictivas, también regula otros temas relevantes para el derecho de la competencia, como: (i) la cláusula general que prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la competencia; (ii) la obligación a cargo de las empresas de notificar al Gobierno Nacional de las operaciones de fusión, consolidación o de integración; (iii) el régimen de incompatibilidades y conflictos de interés y (iv) aspectos de metrología, distribución de productos en el mercado, fijación de precios, procedimiento y sanciones71.
Sobre la posición de dominio, incluye la Ley 155 una definición que se encuentra establecida en el artículo 2 así: “Las empresas que produzcan, abastezcan distribuyan o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan capacidad para determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen del respectivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del Estado para los efectos de la presente ley”.
El ámbito de aplicación de esta Ley es general, para todo el territorio colombiano y se aplica a todas las empresas que distribuyan, produzcan o consuman bienes y servicios. Así, se concluye que uno de los principales objetivos de esta Ley es la de mantener un mercado ordenando con competencia libre y leal que se traduzca
68 SIERRA, Op. cit., p. 97.
69Superintendencia de Industria y Comercio. Disponible en: http://www.sic.gov.co/index.php?modulo=La_Superintendencia/Presentacion/Historia&tam=3500
70Superintendencia de Industria y Comercio. Disponible en: http://www.sic.gov.co/index.php?modulo=La_Superintendencia/Presentacion/Historia&tam=3500
en bienestar para el consumidor72.
(iii) Decreto 2153 de 1992
En 1992 el Presidente de la República expidió el Decreto 2153 de 1992 con base en el artículo 20 transitorio de la C.P. Este Decreto tiene como finalidad fijar las funciones y competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad. El origen de este Decreto ha sido controvertido, según Alfonso Miranda73, en su libro “Abuso de la Posición de Dominio” el Presidente se extralimitó en sus funciones al expedirlo ya que, en virtud del artículo transitorio, únicamente podía fusionar suprimir o reestructurar entidades, y no crear normas de contenido sustancial.
Sin embargo, el debate ha perdido vigencia, en la medida en que el Decreto fue declarado exequible por el Consejo de Estado74.
Así, tanto el Decreto 2153 de 1992 como la Ley 155 de 1959, se encuentran vigentes y se aplican en las materias a las que resulta aplicable el Derecho a la Competencia.
Dentro de su estructura, el Decreto se encuentra divido en dos partes, (i) organización y funcionamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio y (ii) normas en derecho de la competencia, más específicamente prácticas restrictivas de la competencia.
El Decreto 2153 se aplica a todos los agentes del mercado a nivel nacional, y su finalidad, como se establece en el artículo 2, es “mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional: que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios: que las empresas pueden participar libremente en los mercados: y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.”75
Por último, con el Decreto se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio, con lo que se buscaba, entre otras cosas, la especialización de la entidad eliminando de su resorte, actividades que correspondían a otras entidades .76
Cabe resaltar la discusión que se genera por la aplicación del artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, donde ambas normas establecen una prohibición general para todo acto u acuerdo que tenga por objeto
72 Ibíd., p. 44.
73 MIRANDA. Abuso de la Posición Dominante, Revista Universitas Ed. 85 Universidad Javeriana. 74 MIRANDA, Op. Cit. Pág. 52.
75 Decreto 2153 de 1992 artículo 2.
limitar la competencia en un mercado. Se podría llegar a pensar que el Decreto por ser norma posterior tiene prevalencia sobre la ley 155, sin embargo ambas normas se encuentran vigentes y ambas normas son de aplicación efectiva a nivel nacional en temas de competencia. La naturaleza de estas cláusulas generales, es evitar que ciertas conductas que no se encuentran perfectamente tipificadas en una de las causales consagradas por la norma, pero que evidentemente afectan negativamente el mercado y el derecho de la competencia, también puedan ser investigadas y eventualmente sancionadas.77.
Por lo anterior, los artículos no son excluyentes entre sí, por el contrario se complementan, ampliándose así el espectro de aplicación de la normas en cuestión.
iv) Ley 1340 de 2009
La ley 1340 de 2009, que entró en vigencia el pasado 24 de Julio de 2009, y tiene como propósito actualizar las normas en materia de promoción de la competencia, facilitar a los usuarios el adecuado seguimiento, y optimizar las herramientas con las que cuentan las autoridades nacionales para cumplir con el mandato Constitucional de preservar la libre competencia en el territorio nacional.
En este sentido, uno de las modificaciones fundamentales de la citada ley, es que establece a la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad única nacional en materia de protección de la competencia. Lo anterior significa, para efectos del presente escrito, que será dicha entidad la que conozca de las investigaciones e imponga sanciones en materia de abuso de la posición de dominio. Lo anterior, con excepción de las facultades que quedaron a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia y de la Aerocivil, y que serán mencionadas más adelante.
Ahora bien, otro punto fundamental de la nueva ley es la modificación al régimen de control de las integraciones empresariales, tanto en materia procesal, como en las facultades de la Superintendencia en esta materia, que, como se tratará en el capítulo pertinente, pueden llegar incluso hasta la reversión de la operación realizada sin autorización de dicha entidad, y luego de haberse constatado la existencia de un efecto anticompetitivo en el mercado como consecuencia de su ocurrencia.
En términos generales la nueva ley se ocupó de incluir sanciones más drásticas para los agentes que incurran en prácticas restrictivas de la competencia. Con todo, la ley 1340 citada incluye un término de transición en virtud del cual las autoridades que actualmente tengan facultades en materia de prácticas restrictivas de la competencia, las conservarán hasta 6 meses después de haberse publicado
la ley, y también con respecto a las actuaciones que ya hubieran iniciado para esa fecha.
Con la entrada en vigencia de la nueva ley se ha contribuido a la unificación de los asuntos relativos a las prácticas restrictivas de la competencia, lo que seguramente será provechoso para efectos de contar con criterios más uniformes en relación con la aplicación de las normas de competencia a los diferentes sectores del mercado. En este punto parecería que la ley 1340 contribuirá con la efectividad y prontitud de la gestión de la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, siempre y cuando se le otorgue a dicha entidad la infraestructura necesaria para llevar a cabo la enorme labor de ser la autoridad única en materia de competencia en nuestro país.