Theme 3: Arrested temporality
5. Interpretation of suspicion ‒ a more theory-driven interpretation
5.1 Theme 1: Containment
:
“Como todo orden jurídico, el nuevo orden jurídico internacional ambiental está regido por un conjunto de principios fundamentales enunciados en las declaraciones de Estocolmo, aprobada en Junio de 1992, en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano y de Rio de Janeiro, aprobada el 14 de Junio de 1992, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo…” De esta manera, a continuación se expondrán los documentos jurídicos internacionales más representativos sobre el principio de precaución y la evaluación y prevención de riesgos dentro del derecho ambiental y administrativo:
Se trae a colación los Convenios y Protocolos enunciados en el marco común europeo con el fin de lograr un ejercicio comparativo con las normas que nos rigen en Latinoamérica sobre la temática de la prevención y precaución de riesgos:
• Tratado de Roma, 1957.
Crea el Principio de acción preventiva y corrección en la fuente. Estos principios han sido adoptados por medio del artículo 130 R.2 del título VII disponiendo que:
“La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de
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cautela117 y acción preventiva, en el principio de corrección de los ataques al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga…”118
Aquí también se plasmó que el principio de la prevención ha supuesto “una estrategia de acción que se traduce en preferencia por la actuación previa al deterioro ambiental”
.
Ello quiere decir que las normas tendientes a la prevención ambiental debe estar fundamentada en el reconocimiento de la diversidad de regiones y de situaciones que posee la Comunidad, e independientemente de esta última situación concreta, deben aplicarse una serie de principios de corte preventivo con el fin de cumplir con las exigencias del medio ambiente.
119. Así, en cualquier momento en el cual surja una disputa entre los
objetivos de reparación o prevención, este principio obliga al intérprete de la norma a irse en dirección de favorecer este sentido preventivo120
• Declaración de principios sobre la lucha contra la contaminación del aire del Consejo de Europa, 1968.
En este documento se estableció respecto a la prevención en el Título II lo siguiente: “1. Las legislaciones deben prever que cualquiera que contribuya a contaminar el aire, aunque no existan daños probados, será obligado a reducir esta contaminación al mínimo y asegurar una buena dispersión de las emisiones del aire debe descansar sobre el principio de la prevención… La prevención podrá ejercerse reglamentariamente de forma diferente según la naturaleza del foco de contaminación.”
117 De manera expresa alude al principio de precaución, mostrando su aplicación en el Derecho Internacional: “…En sede
internacional opera cuando existe la amenaza de un daño grave e irreversible y en los supuestos en los que falte una plena certeza científica sobre los riesgos derivado de una determinada actividad”. Rivista di Diritto Europeo. “Tendenze evolutive de la política comunitaria dell´ambiente in relazione al Quinto Programa d´Azione”, n° 1, enero-marzo de 1993, p. 45.
118 Jesús Jordano Fraga. La Protección del Derecho a Un Medio Ambiente Adecuado. José María Bosch Editor, S.A.
Barcelona-España. 1995. p. 136.
119 Para el doctrinante Kiss, este principio de prevención es la “regla de oro de la lucha por la defensa del medio
ambiente”
120 Según Kiss, el principio de prevención posee también un componente de carácter técnico, además del jurídico que lleva
implícito. En este sentido el carácter jurídico del principio de prevención hace relación a la elaboración de reglas internacionales que apoyen la delimitación del campo de la colaboración de carácter internacional. RDU. “La responsabilidad de la Administración con ocasión de los daños al medio ambiente”, n°119, julio-agosto-septiembre de 1990, p. 79 -114.
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Lo anterior se traduce en la obligación de reducción de toda causa de contaminación así no se encuentre prueba de la magnitud de esta última, incentivándose así una reglamentación diversa para cada caso en concreto.
• Plan de acción para el Mediterráneo (PAM), 1975.
Se hizo un proceso de revisión de este plan ofreciendo como resultado que entre los Estados parte deben articularse cuestiones tales como la conservación de la naturaleza y la prevención de la contaminación. Para lograr esto deben adoptarse nuevas herramientas jurídicas que permitan materializar estas disposiciones121
Con la Resolución de Barcelona se aprobó la Fase II del Plan de acción para el Mediterráneo (PAM), y se logró además gracias a estas disposiciones fijar compromisos en pro de la integración del medio ambiente y del desarrollo económico, social y cultural, y fijar entre otros, criterios de prevención y reducción de la contaminación por medio de la cooperación de los Estados ribereños
.
122
Organismos tales como las Naciones Unidas, la Organización Marítima Internacional (OMI), la Organización Mundial de la Salud entre otras han colaborado con el Plan de acción del Mediterráneo (PAM). En este sentido, la Organización Marítima Internacional ha hecho esfuerzos gigantescos para examinar a detalle todos los problemas que se encuentren relacionados con la prevención de la contaminación marítima ocasionada por los buques
.
123. Este plan en el que actúan principalmente los
Estados parte para la salvaguarda del Mediterráneo, está enfocado precisamente a mejorar el medio ambiente de la zona y proteger además los recursos biológicos por medio de criterios de prevención124
• Convenio de Barcelona, 1976. .
Adoptado en la ciudad de Barcelona el 16 de Febrero de 1976, explica dentro de su artículo 4º que existe un compromiso por parte de las Partes de adoptar todas las medidas que resulten necesarias para así poder prevenir, reducir, combatir y “eliminar” en la medida sus posibilidades, la contaminación de la zona del mar Mediterráneo125
121 Ibídem. p. 66-67. 122 Ibídem. p. 68-69. 123 Ibídem. p. 77. 124 Ibídem. p. 79.
125José Juste Ruiz, Derecho Internacional del Medio Ambiente, Segunda Edición, McGraw-Hill/Interamericana de
España, S.A.U. Madrid – España. 1999. p. 215.
. Para cumplir con este objetivo, las Partes se comprometen a aplicar los principios
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consagrados en la Conferencia de Río de Janeiro de 1992, en particular el principio de precaución o de cautela, quien contamina paga, y el de evaluación de impactos ambientales. Aunado a lo anterior, las Partes se comprometen además a realizar todas las medidas que resulten necesarias para el uso de las mejores tecnologías disponibles y mejores prácticas medioambientales126
Este documento jurídico también ha dispuesto que frente a las disposiciones relativas a la cooperación, dentro del artículo 1º, las partes se comprometen a cooperar en casos de peligro grave o inminente ya sean estos para el medio marino, para el litoral o para los intereses conexos de las partes y que a su vez, estos se hayan ocasionado por motivo de la presencia de grandes cantidades de hidrocarburos u otro tipo de substancias perjudiciales y que puedan contaminar la zona del mar Mediterráneo
.
127
Ahora bien, en caso de producción de una situación de emergencia, el artículo 9 del Protocolo dispone que toda Parte enfrentada a una situación de emergencia debe, después de evaluar la situación concreta, tomar “todas las medidas posibles” que consideren aplicables con el fin de evitar o reducir los efectos de la contaminación, y además tiene la obligación de ignorar a las demás Partes para coordinar su labor de vigilancia
.
128
Por ende, deben buscarse mecanismos idóneos para lograr la integración y cooperación de los Estados en ámbitos tales como el científico y el tecnológico, además de crear las reglas que se tomarán para encontrar Estados responsables cuando se causan daños por motivo de contaminación o emergencia. (Art. 16 y 9 del Convenio), estableciendo procedimientos para determinar a los responsables y además para fijar el monto de la indemnización, y tomar las medidas que resulten necesarias para así reducir o eliminar los daños que puedan causarse con motivo de estas situaciones
.
129
• Protocolo sobre la prevención de la contaminación del mar Mediterráneo causada por vertidos realizados desde buques y aeronaves, 1976
.
130.
En este protocolo nace del Convenio de Barcelona, aquí se establecen prohibiciones referentes al vertimiento de sustancias que resulten peligrosas y tóxicas para el hábitat
126Este contenido se encuentra establecido en el artículo 4.4 en virtud del cual las Partes promoverán la aplicación y
transferencia de tecnologías de producción no contaminantes, siempre y cuando se tenga en cuenta las condiciones sociales, económicas y tecnológicas del caso concreto.
127José Juste Ruiz, Derecho Internacional del Medio Ambiente, Segunda Edición, McGraw-Hill/Interamericana de
España, S.A.U. Madrid – España. 1999. p. 220.
128 Ibídem. p. 221. 129 Ibídem. p. 52.
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marino, o bioacumulables tales como el petróleo, residuos radioactivos, entre otros establecidos en el Anexo I131
• Protocolo sobre la cooperación para combatir la contaminación en el mar Mediterráneo causada por hidrocarburos y otras sustancias contaminantes en situaciones de emergencia, 1976.
.
Este Protocolo también parte de un acuerdo de cooperación entre los Estados firmantes, con el fin de tomar las medidas necesarias en el evento de que existan en forma masiva sustancias contaminantes y que por un efecto acumulativo estas últimas puedan llegar a causar graves perjuicios dentro del mar Mediterráneo, constituyendo así un peligro grave e inminente para el medio marino132
• Protocolo sobre la protección del mar Mediterráneo contra la contaminación de origen terrestre, 1980.
.
Este documento jurídico entró en vigor en el año de 1983, propende para que los Estados puedan a su vez controlar y reducir la contaminación dentro del hábitat marino. Por medio de este protocolo las Partes se han comprometido a tomar todas las medidas que resulten necesarias para poder prevenir, reducir y controlar la contaminación, y eliminar sus desechos producidos por medio de un criterio de “reducción estricta133 • Carta Europea del litoral, 1981.
”.
Este documento plantea:
“II.5. Prevenir los riesgos, a) En el medio marino, la prevención de los riesgos constituye un objeto permanente…, c)…las Instituciones europeas deben poner en práctica un sistema de control, de prevención y de sanción mucho más riguroso y mejor distribuido en el espacio.”
De esta manera, se requiere a todas las instituciones del continente europeo con el fin de poner en práctica la creación de un mecanismo de control, prevención y sanción de los riesgos dentro del mar, siendo así un adelanto en el objetivo de cooperación interinstitucional referente a la protección marítima.
131 José Juste Ruiz, Antonio Blanc Altemir, Fernando López Ramón, Domingo Carbajo Vasco, José Luis de la Cuesta
Arzamendi, Fermín Morales Prats y Ramón Martín Mateo. La Protección Jurídica del Medio Ambiente: Editorial Aranzadi. S.A. España. 1997. p. 53.
132 Ibídem. p. 54. 133 Ibídem. p. 55.
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• Conferencia sobre la protección del mar del Norte, 1984.
Este documento jurídico también refleja la intensión de los estados de no limitarse a esperar contar con pruebas absolutas sobre los efectos nocivos que pueda tener una determinada substancia o hecho específico sobre el medio ambiente para así actuar, dado que se tomó conciencia sobre el daño al medio ambiente el cual puede tornarse irreversible, por este motivo se busca tomar medidas de precaución justificadas así también por motivos de tipo económico.
• Acta Única Europea, 1986
Aquí se estableció también cuatro principios fundamentales referentes a la implementación de normas jurídicas de corte preventivo:
“1. La acción preventiva; es decir, es necesario evitar la contaminación más que combatirla. 2. La acción de corrección, preferentemente en la fuente misma que origina los daños al medio ambiente, lo que implica una lucha contra la contaminación y el desarrollo de una acción europea de tecnología y productos adecuados. 3. El principio de “quien contamina paga”134
134 Artículo 130R, apartado 2 del Tratado de la Comunidad Económica Europea. En este Tratado también se sumó la
implementación del principio de precaución el cual recogió también la ley colombiana No. 99 de 1993, dentro de su artículo 1, numeral 6.
.
De esta manera, se resume las implicaciones de evitar la contaminación antes que combatirla, para ello se fijan algunos principios sobre los cuáles deben regirse las normas comunitarias europeas, propendiendo así por la reducción de los agentes contaminantes.
Existen también organismos y Tratados Internacionales como la Organización Marítima Internacional (OMI), cuyo objetivo es el mejoramiento de la seguridad frente a la causación de riesgos principalmente medioambientales.
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• Tratado de la Unión Europea, 1992135
Especialmente en el artículo 130 R se establece que la Unión Europea debe encaminarse a la conservación, protección y mejora de la calidad del medio ambiente, la protección de la salud de las personas, la utilización racional de los recursos naturales y el fomento de medidas a escala internacional que se encuentren encaminadas concretamente a resolver los problemas mundiales o regionales sobre el medio ambiente.
Establece además que la Unión debe llegar a un nivel de protección elevado en ámbito medioambiental, con base en las acciones preventivas, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente y en el principio de quien contamina paga. Para ello deben armonizarse los diferentes ordenamientos jurídicos internos dentro de la Unión Europea, autorizando además a los Estados a que tomen medidas de urgencia y provisionales con el fin de salvaguardar al medio ambiente, obviamente sometidas estas a un procedimiento de control.
Aunado a lo anterior, es necesario recalcar que este documento jurídico pretende unificar los criterios para la creación de normas jurídicas en el área del medio ambiente, para este fin se tendrán en cuenta los datos científicos disponibles, las condiciones del medio ambiente de cada Estado y las ventajas de la acción u omisión al respecto. Todo ello enmarcado en un ambiente de cooperación con terceros países y organizaciones internacionales afines al tema.
Este Tratado de la Unión Europea define además criterios tales como la verificación del nivel de protección elevado, la atención a las diferentes situaciones nacionales, criterios de quien contamina paga y por último la cautela y acción preventiva.
.
Adicionalmente, estas normatividades también han incorporado el principio de “cautela o de precaución” el cual no se entendía como configurado dentro de la redacción anterior de este cuerpo normativo. Para complementar la definición de la Unión que se le da a este principio, puede tomarse también lo establecido en la Declaración de Río respecto a este principio de precaución136
135José Juste Ruiz, Antonio Blanc Altemir, Fernando López Ramón, Domingo Carbajo Vasco, José Luis de la Cuesta
Arzamendi, Fermín Morales Prats y Ramón Martín Mateo. La Protección Jurídica del Medio Ambiente: Editorial Aranzadi. S.A. España.1997. p. 158.
136José Juste Ruiz, Derecho Internacional del Medio Ambiente, Segunda Edición, McGraw-Hill/Interamericana de
España, S.A.U. Madrid – España. 1999. p. 438
el cuál se armoniza entre una normatividad y otra.
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• Convenio OSPAR relativo a la protección del medio marino del Atlántico Nordeste, 1992.
Según el cual las partes se comprometen no solamente a “prevenir” sino también a “eliminar” la contaminación, como por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 2.1.a, en donde las partes tienen la obligación de “adoptar todas las medidas posibles para prevenir y eliminar la contaminación y tomarán las medidas necesarias para proteger el área marítima de los efectos adversos de las actividades humanas a fin de salvaguardar la salud humana y conservar los ecosistemas marinos y, cuando sea viable, restaurar las áreas marítimas que hayan sido adversamente afectadas”.
Por otro lado, dentro de este Convenio, también se prevé que las partes aplicarán el principio de precaución137
“… las Partes adoptarán programas y medidas que fijen cuando procesa, plazos para su realización, teniendo plenamente en cuenta los progresos tecnológicos más recientes y los métodos concebidos para prevenir y eliminar integralmente la contaminación
para cumplir con este fin:
138.
A tal fin, las Partes definirán y aplicarán las “mejores técnicas disponibles” y la “mejor práctica ambiental”, incluida, cuando procesa, “una tecnología limpia139
Respecto a este Convenio, también debe anotarse que las partes contratantes se someterán “estrictamente” tanto a la autorización como a la regulación de las autoridades nacionales competentes, no sólo para las emisiones de aguas sino también del aire y demás elementos que afecten potencialmente el área marítima, además de ello, deben poner en funcionamiento todo un dispositivo de vigilancia y control
”.
140 para
que de esta manera se permita a las autoridades competentes evaluar el respeto de tales autorizaciones141
Aunque frente a este punto resulta necesario establecer la existencia de la imposibilidad de eliminación total de las emisiones urbanas, agrícolas e industriales, se puede compensar esta situación con la obligación de las Partes de adoptar todas las medidas que resulten necesarias para así intentar “eliminar” la contaminación que procede de
.
137 Este procedimiento está consagrado dentro el artículo 2.2.a), el cual se puede comparar con la Recomendación
PARCOM 89/1 del 22 de Junio de 1989 referente al Principio de Precaución; además, Hey, H., “The Precautionary Approach. Implications of the Revision of the Oslo and Paris Conventions”, Marine Policy, vol. 15/4, 1991, pp. 244-254.
138 Art. 2.3.a. del Convenio OSPAR de 1992 relativo a la Protección del Medio Marino del Atlántico Nordeste
139 José Juste Ruiz, Derecho Internacional del Medio Ambiente, Segunda Edición, McGraw-Hill/Interamericana de
España, S.A.U. Madrid – España. 1999. p. 245.
140 Ibídem. p. 251.
65
fuentes terrestres, teniendo en cuenta la aplicación del principio de precaución142
A su vez, las Partes según este Convenio, tienen la obligación de adoptar medidas de prevención para reducir los riesgos de la contaminación que se causen por accidentes
. Y para darle aplicación más efectiva a este último principio, se hace necesario medir el carácter “estricto” que se utiliza por las Partes para el otorgamiento de dichas autorizaciones o reglamentaciones.
143
“…Las partes Contratantes aplicarán …a)El principio de precaución, en virtud del cual se tomarán medidas preventivas cuando haya motivos razonables para pensar que las sustancias o energía introducidas, directa o indirectamente, en el medio marino puedan constituir un peligro para la salud humana, dañar los recursos vivos y los ecosistemas marinos, deteriorar las posibilidades recreativas u obstaculizar otros usos legítimos del mar, incluso cuando no haya pruebas concluyentes de una relación de causalidad entre las aportaciones y sus consecuencias
.
Este instrumento jurídico internacional contempla dentro de su artículo 2.2 respecto a los parámetros del principio de precaución que:
144
• Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, sobre la posibilidad de recurrir al principio de precaución, 2000.
”.
Por lo anterior, el criterio precautorio debe ser aplicado conforme a la aplicación de motivos razonables, así no existan pruebas que conlleven a la certeza de la relación causal respecto al hecho y a su causa directa.
Este documento jurídico habla respecto al principio de precaución señalando que: “1. La personalización de consecuencias eventualmente peligrosas que proceden de un fenómeno, de un producto o de un proceso. 2. Por último, una valoración científica de
142 Art. 3, incisos 1.a) y 2.a) del Convenio OSPAR de 1992 relativo a la Protección del Medio Marino del Atlántico
Nordeste
143 Lo anterior puede revisarse en el Anexo I, del Artículo 1.4. del Convenio OSPAR de 1992, siendo necesario además
frente a este punto, señalar que no se ha especificado por parte del Tratado la definición y el contenido de los accidentes a los cuales se refiere, aunque por la lógica del autor se deduce que son los accidentes que pueden ser causados en tierra pero con efectos en las zonas marítimas.