Theme 3: Perceptions of the educational value of the substance abuse prevention programme

Los presupuestos de admisibilidad son los recaudos que debe alegar, con fundamento, el particular de la pretensión cautelar positiva y que serán evaluados por los jueces para decidir sobre su procedencia. A saber:

5.a. Verosimilitud del derecho

La verosimilitud del derecho del peticionante consiste en un juicio de probabilidad acerca de que la sentencia podría declarar el derecho en sentido favorable a quien pide la me- dida cautelar 32_{. Lo anterior se relaciona con aquello que tie-} ne, a primera vista, apariencia de verdadero. Se identifica con la frase latina fumus boni iuris que traducida significa

32 _{Carlos J. COLOMBO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,}

“humo de buen derecho”, es decir: “esto me suena bien” o “esto es aceptable” 33_.

En el régimen cautelar general contra la persona estatal cobra otra dimensión la verosimilitud del derecho que invo- que el particular frente a la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos, como lo dicen García de Enterría y Ramón Fernández 34_{, dado que la Administración} se encuentra abusando de su privilegio de ejecutoriedad.

Sobre este acápite, los jueces deberán considerar, ade- más de la razón alegada por el peticionante, el respeto de la juridicidad por la Administración contra la que se solicita la medida cautelar (en este caso, la obligación legal omitida). De ahí que Sammartino 35 _{considere este requerimiento como} la fuerte probabilidad de que el derecho existe.

5.a.1. Jurisprudencia nacional

- Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24/4/07, “De- fensor del Pueblo de la Nación vs. Provincia de Buenos Aires y otro” 36_{: “El otorgamiento de una medida cautelar no re-} quiere de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimi- litud, máxime cuando el juicio de verdad en la materia se en- cuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”.

33 _{Conf. Pablo GALLEGOS FEDRIANI, “Las medidas cautelares en el proceso} contencioso administrativo”, en VV.AA., Control judicial de la administra-

ción pública, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2003, pág. 346.

34 _{Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso… ob.} cit., t. 2, pág. 652.

35 _{Ampliar, Patricio Marcelo E. SAMMARTINO, “Medidas cautelares fren-} te a autoridades públicas”, Documentación administrativa, Nº 269-270, mayo- diciembre, 2007, pág. 77.

- Corte Suprema de Justicia de la Nación, 18/9/07, “De- fensor del Pueblo de la Nación vs. Estado Nacional y otra” 37_: “Acreditada la verosimilitud en el derecho y la posibilidad de perjuicio inminente o irreparable, corresponde ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, como así también de un medio de transporte y comunicación adecuado, a cada uno de los pues- tos sanitarios”.

5.a.2. Jurisprudencia de la Provincia de Tucumán

- Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, 8/8/07, “Rivero, Alfredo Osvaldo vs. Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumán s/medida cautelar”: “Toda vez que el dictado de la medida cautelar innovativa importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del de- recho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa”.

- Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, 13/12/06, “Contini, Liliana del Valle vs. Caja Popular de Aho- rros de Tucumán s/ nulidad”: “La mera exposición sucinta de la posición jurídica de las partes da cuenta del grado de difi- cultad de la controversia lo que desvanece la verosimilitud del derecho invocado por la actora y no justifica -por el mo- mento- la posibilidad de intervención cautelar”.

5.b. Peligro en la demora

El recaudo identificado como periculum in mora apunta a evitar la configuración de un daño grave.

Al respecto, opina Sammartino que deberá demostrar- se que, de no concederse la tutela positiva, anticipatoria del objeto mediato de la pretensión, se producirá una le- sión sobre el interés sustancial, insusceptible de repara- ción ulterior 38_.

En definitiva, este presupuesto, que implica una aprecia- ción de la realidad comprometida, intenta ponderar el peli- gro de perjuicio serio, que deberá indicar el peticionante, si la medida se retrasa o no se otorga.

5.b.1. Jurisprudencia nacional

- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad- ministrativo Federal, Sala V, 14/11/03, “Plana de Villoslada, Beatriz vs. Autoridad Regulatoria Nuclear”: “En materia de medidas cautelares, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menor rigor debe observarse en la apre- ciación del peligro en la demora y, a la inversa, la verosimili- tud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora”.

- Corte Suprema de Justicia de la Nación, 18/9/07, “T.S.R. Time Sharing Resorts S.A. vs. Provincia de Neuquén”: “Para acceder a una medida precautoria debe evidenciarse fehacien- temente el peligro en la demora que la justifique, el que debe ser juzgado de acuerdo a un criterio objetivo o derivar de he- chos que puedan ser apreciados incluso por terceros”.

5.b.2. Jurisprudencia de la Provincia de Tucumán

- Cámara en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, Sala II, 30/8/07, “Negocios y Transportes S.R.L. vs. Telecom Perso- nal S.A. s/ sumarísimo”: “La actora había peticionado, con ca- rácter de medida precautoria innovativa, que se ordenara a la accionada el restablecimiento del correcto y normal fun- cionamiento de los números telefónicos que se indican en el

petitorio. Cabe tomar en cuenta que, en el caso, lo que se pre- tende con la precautoria no es ni más ni menos que el correc- to funcionamiento de un servicio público, pretensión que no luce excesiva, arbitraria ni descabellada. Que, por otra par- te, los recaudos de verosimilitud del derecho resultan de la constatación efectuada por la autoridad de contralor (CNC), surgiendo la razón de urgencia o peligro en la demora de la propia naturaleza del servicio requerido y de la utilización del mismo por parte de la empresa actora en el desarrollo de su actividad comercial, con lo cual se consideran cumplidos, en el caso, los requisitos del art. 226 del CPCC”.

- Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, 27/2/07, “Martín, Salvador Manuel vs. Instituto de Previsión y Segu- ridad Social de Tucumán s/ contencioso administrativo”: “La viabilidad de las medidas precautorias, es sabido, se halla supeditada a la demostración, tanto de la verosimilitud del derecho invocado, como del peligro en la demora y, dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de ju- risdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad”.

5.c. Estimación que el otorgamiento de la medida no va a afec- tar el interés público

Se trata de una especial ponderación que deben efectuar los magistrados, entre el interés del particular peticionante y el interés público o general. Este último es comprendido como juicio prudencial, que determina el medio idóneo para la consecución en concreto del bien común 39_.

39 _{Conf. René Mario GOANE, “Condiciones de admisibilidad de las medi-} das cautelares contra la Administración” en VV.AA., XXXI Jornadas Nacio-

Pero, muchas veces, la estimación de que el otorgamiento de la medida no va a afectar el interés público supone un pro- ceso de interpretación general de la realidad con la situación particular planteada en la causa donde se peticiona la caute- la, es decir, influyen factores políticos, sociales, económicos, etc. Por ello, el interés público no puede ser algo abstracto 40_.

5.c.1. Jurisprudencia nacional

- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad- ministrativo Federal, Sala V, 12/7/00, “Plaza Intendente Alvear S.A. vs. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y otro”: “A partir de la presunción de legitimidad que gozan los actos administrativos, es requisito fundamental para admitir la pertinencia de medidas cautelares contra ellos, la comproba- ción de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad y la no afec- tación de un interés público”.

- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad- ministrativo Federal, Sala II, 27/8/02, “Aeropuertos Argenti- na 2000 vs. Estado Nacional”: “Debe rechazarse la medida cautelar pedida en un proceso de conocimiento por un conce- sionario aeroportuario para que el Estado Nacional se abs- tenga de otorgar nuevas habilitaciones en zonas no concedi- das y modificar o ampliar la infraestructura de las mismas, pues lo contrario, al cercenar atribuciones que la legislación vigente reconoce al Poder Administrador, provocaría una seria afectación del interés público”.

nales de Derecho Administrativo: El proceso contencioso, Buenos Aires, Edicio-

nes RAP, 2006, pág. 446.

40 _{Ampliar Pablo O. GALLEGOS FEDRIANI, Las medidas cautelares contra la}

Administración Pública, Buenos Aires, Ábaco, 2002, págs. 58 a 61, donde

postula que “el contenido concreto del interés público no es fijo o invariable, sino

que puede llegar a modificarse, total o parcialmente, como resultado de la alte- ración de las condiciones y de las costumbres que le han dado origen”.

5.c.2. Jurisprudencia de la Provincia de Tucumán

- Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala III, 3/4/07, “Aconquija Televisora Satelital S.A. vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ inconstitucionalidad”: “Además no debe olvidarse de que en la evaluación cautelar de las cuestiones tributarias debe ponderarse el equilibrio del interés particu- lar con el interés público”.

5.d. Contracautela

La adopción de la medida va acompañada con la constitución por parte del peticionante de una garantía suficiente para afron- tar los posibles menoscabos que podrían derivarse de la misma (costas judiciales, daños y perjuicios). Es el juez quien debe gra- duar la calidad y el monto de la caución de acuerdo con la mayor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso 41_.

5.d.1. Jurisprudencia nacional

- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad- ministrativo Federal, Sala I, 31/3/00: “Nobleza Piccardo S.A. vs. Estado Nacional”: “La procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de man- tener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordi- nada a la verificación de los siguientes extremos insoslaya- bles: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 CPCCN, a los que se une un tercero, establecido de modo ge- nérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del código de rito”. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad- ministrativo Federal, Sala III, 15/5/07, “Insugra S.A. vs. Esta-

do Nacional”: “La procedencia de una medida cautelar de sus- pensión de la aplicación de las normas, cuya constitucionali- dad se cuestiona, queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, cuales son la verosimilitud del dere- cho y el peligro de un daño irreparable en la demora, ambos previstos en el art. 230 CPCCN, a lo cual debe agregarse la necesidad de requerir una contracautela al peticionario”.

5.d.2. Jurisprudencia de la Provincia de Tucumán

- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común, Sala II, 20/12/07, “Guerineau de Vallejo, María Laura vs. Telecom Argentina S.A. y Publicación S.A. s/ especiales”: “No hay dudas de que tratándose de un servicio indispensable en el mundo actual, el corte del servicio telefónico a un domici- lio particular justifica la razón de su urgencia en la restitu- ción del mismo dado los eventuales perjuicios que el mante- nimiento de tal situación acarrearía mientras se sustancie el juicio principal. En consecuencia, deberá revocarse la sen- tencia apelada y hacer lugar a la medida innovativa peticionada por la parte actora, previa caución juratoria”.

6. Régimen jurídico de la técnica cautelar en la Nación