Theme 4: Perceptions of the relevance of programme components

un digesto que comprenda las normas procesales administra- tivas, se procede a la aplicación analógica del Código Proce- sal Civil y Comercial de la Nación 42_{, pero con las adecuacio-} nes requeridas por la materia del Derecho Público 43_.

42 _{Como un dato referencial se advierte que el art. 36 del Proyecto de} Código Contencioso Administrativo de la República Argentina de 1998 man- tenía el reenvío, al mencionar que “Las medidas cautelares y las normas gene-

rales referidas a aquéllas, contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, serán aplicables en cuanto no resulten incompatibles con las disposi- ciones del presente cuerpo legal”.

El aludido código prescribe sobre las medidas cautelares en ocho secciones dentro del capítulo tercero. Entre éstas pueden distinguirse, primero, las normas generales de la tu- tela cautelar; segundo, sobre los tipos de cautela en particu- lar: embargo preventivo, secuestro, intervención judicial, in- hibición general de bienes y anotación de litis, prohibición de innovar, prohibición de contratar, protección de persona y, finalmente, se verifican disposiciones relativas a las medi- das cautelares genéricas.

Respecto a la oportunidad y presupuestos para acceder a la técnica cautelar, el art. 195 CPCCN expresa que “Las pro-

videncias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente. El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funda y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida re- querida”. Las mismas son de carácter provisional (art. 202

CPCCN), modificables (art. 203 CPCCN) y quedan supedita- das a las amplias facultades de los magistrados (art. 204 CPCCN) quienes “… para evitar perjuicios o gravámenes in-

necesarios al titular de los bienes, podrán disponer una medi- da precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger”

Como derivación de la potestad atribuida a los jueces en el artículo transcripto, se concede la posibilidad de solicitar y obtener otras medidas, más allá de las expresamente pre- vistas en la ley adjetiva, que se consideren más apropiadas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sen- tencia de fondo. En este sentido, el art. 232 CPCCN indica que “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes,

quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiem- po anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá so- licitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumpli- miento de la sentencia”.

La justificación de las llamadas medidas cautelares gené- ricas se encuentra en que al legislador le es imposible prever todas las situaciones de las cuales pueda resultar viable, como un anticipo de la garantía jurisdiccional, el acogimiento de una medida cautelar específica. Es preciso adoptar una previsión general que, en forma flexible, asegure tal posibilidad 44_.

Sobre las mismas, Palacio 45 _{reconoce que el art. 232} CPCCN comprende un poder cautelar genérico residual. En el mismo orden de pensamiento, Colombo 46 _{considera que} este poder cautelar genérico es válido únicamente para medi- das que no sean el embargo preventivo, el secuestro, la in- tervención o administración judicial, la inhibición general de bienes o anotación de litis y la prohibición de innovar o de contratar. Por su parte, Enrique M. Falcón 47 _entiende que las circunstancias prácticas obligan a considerar situa- ciones especiales.

Por consiguiente, en el contexto de las medidas cautelares genéricas se encuentra el fundamento, en el régimen jurídico nacional de las cautelares positivas o de la técnica cautelar, contra la inactividad administrativa.

Finalmente, el art. 233 CPCCN prevé la aplicación de las normas subsidiarias al decir que “Lo dispuesto en este capítu-

lo respecto del embargo preventivo es aplicable al embargo eje- cutivo, al ejecutorio y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente”.

44 _{Conf. Augusto Mario MORELLO, Gualberto Lucas SOSA y Roberto Omar} BERIZONCE, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos

Aires y de la Nación. Comentados y anotados, 2ª ed. reelaborada y ampliada,

Buenos Aires, Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1996, t. II-C, pág. 1017.

45 _{Lino Enrique PALACIO, Derecho Procesal Civil, reimpresión, Buenos} Aires, Abeledo-Perrot, 1992, t. VIII, pág. 82.

46 _{Carlos J. COLOMBO, Código Procesal… ob. cit, t. II, pág. 423.}

47 _{Enrique M. FALCÓN, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.}

Anotado, concordado, comentado, reimpresión, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,

6.a. Jurisprudencia

- Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Fe- deral, Sala III, 11/11/99, “Hidroeléctrica Ameghino S.A. vs. Estado Nacional s/proceso de conocimiento”: “Dentro de las tutelas cautelares o urgentes, la medida cautelar positiva, innovativa o anticipatoria es, en todo caso, una decisión ex- cepcional porque altera el estado de hecho y de derecho exis- tente al tiempo de su dictado y configura un anticipo de ju- risdicción favorable, respecto del fallo final de la causa, lo que exige una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión”.

- Corte Suprema de Justicia de la Nación, 18/9/07, “De- fensor del Pueblo de la Nación vs. Estado Nacional y Provin- cia del Chaco” 48_{: “Le corresponde al Poder Judicial de la Na-} ción buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados, como ob- jetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omi- siones en la medida en que dichos derechos puedan estar le- sionados”.

48 _{Fallos 330:4134 (2007), consid. 3º. Conf. Marcela VON FISCHER, “Am-} paro colectivo y principio republicano de gobierno (A propósito de la situación de emergencia de la comunidad Toba en la provincia de Chaco)”, RDA, t. 63, pág. 174, percibe que en este tipo de resoluciones “se detecta la raíz de una nueva tensión entre las políticas públicas y el resguardo de los derechos fundamentales”.

7. Régimen jurídico de la técnica cautelar en la provin-