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Los casos que han sido propuestos por la doctrina,159 _{y que, en mi opinión, serían}

considerados como supuestos de funcionario de hecho, serían los siguientes:

 _“Funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo.

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 Funcionario que, habiéndosele aceptado la renuncia, o que habiendo sido separado del cargo, sigue ejerciendo sus respectivas funciones.

 Funcionario que continúa ejerciendo las funciones luego de vencido el término por el cual fue nombrado, o que continúa ejerciendo sus funciones no obstante haberse anulado su designación”160

 Funcionario que asume competencias que no le corresponden

Estas en mi opinión son las únicas posibilidades de funcionario de hecho contenidas en el Derecho Administrativo, excluyéndose el supuesto del título nulo al existir la presunción otorgada por el ordenamiento jurídico que los considera como funcionarios públicos (presunción establecida en el artículo 9° de la Ley N.° 27444).

Ahora bien, los supuestos de funcionario de hecho considerados por el Derecho Administrativo ya han sido acogidos por el Derecho Penal. Me refiero al delito de usurpación de funciones, el cual será desarrollado en el posterior acápite.

160 _Ibid.

105 1.2 El concepto de funcionario de hecho a nivel administrativo y su

relación con el artículo 361° del Código Penal

El delito de usurpación de funciones encuentra su regulación en el artículo 361° del Código Penal. Dicho ilícito busca proteger el correcto funcionamiento de la

administración pública, en concreto, “(…) garantizar la exclusividad o monopolio estatal y/o democrático en la titularidad y ejercicio de las funciones públicas concedidas a agentes públicos, lo cual implica garantizar la legalidad”161.

Al respecto la doctrina,162 _{distingue entre usurpación de funciones y usurpación de}

autoridad. Sobre el particular, Salinas Siccha señala que la diferencia está en establecer quién es el sujeto activo del delito163_.

De tal modo, si es el funcionario quien se extralimita o asume funciones ajenas a su esfera de competencia, éste estará usurpando funciones. Por el contrario, si nos hallamos ante un particular ajeno a la Administración que asume, ilegítimamente funciones públicas, estaremos ante un delito de usurpación de autoridad 164_.

161 _{ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Cuarta edición. Op.cit., p. 901.} 162 _{SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Op.cit., p. 22}

163 _Ibid.

164 _{La diferencia para el autor ya citado será importante pues Salinas Siccha considera que existirá mayor} desvalor en usurpar una función que nunca se ha tenido, que seguir ejerciendo la función pública pese a que ha sido suspendida. Ibid., p. 23. Si bien considero que es importante realizar la distinción entre ambas modalidades no estoy de acuerdo al señalar que la primera modalidad merece mayor desvalor, ello porque el funcionario público que se mantiene en el cargo a pesar de haber sido cesado, suspendido o inhabilitado, tiene conocimiento de que no puede ejercer el cargo, en ese sentido, considero que el desvalor en ambas conductas es reprochable igualmente.

106 Según la división conceptual propuesta entre usurpación de autoridad y usurpación de funciones, podríamos señalar que, dentro del concepto de usurpación de autoridad (en el cual el sujeto activo es un particular externo a la Administración Pública) se encuentran los siguientes supuestos de hecho que se desprenden del artículo 361 del Código Penal165_:

 El que sin título usurpa una función pública.

 El que sin nombramiento usurpa una función pública.

 El que sin título usurpa la facultad de dar órdenes militares o policiales.  El que sin nombramiento usurpa la facultad de dar órdenes militares o

policiales.

Por otro lado, la usurpación de funciones (supuesto en el cual el sujeto activo es un funcionario público o en algún momento fue un funcionario público) se llevará a cabo en los siguientes supuestos de hecho:

 El que hallándose destituido de su cargo continúa ejerciéndolo.  El que se encuentra cesado de su cargo continúa ejerciéndolo.  El que se encuentra suspendido de su cargo continúa ejerciéndolo.  El que es subrogado de su cargo y continúa ejerciéndolo.

 El que ejerce funciones en un cargo diferente del que tiene

165 _{Aunque son supuestos que se desprenden del artículo 361 del Código Penal, cabe señalar que son} ordenados de forma pedagógica por el Salinas Siccha, sobre el particular revisar: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Op.cit., p. 23-32.

107 Analicemos ahora estos últimos supuestos. Al respecto, se aprecia una correspondencia entre los supuestos que he considerado propios del concepto de funcionario de hecho a nivel administrativo y los supuestos que son utilizados por el delito de usurpación de funciones.

El único elemento, a mi juicio que permitiría señalar que no nos encontramos ante una usurpación de funciones o de autoridad, sería el supuesto de error de tipo invencible el cual haría atípico el delito. Tal es el ejemplo del funcionario que, habiendo sido cesado de su cargo, no ha sido debidamente notificado de tal resolución166_.

Entonces, podemos señalar que los supuestos de funcionario de hecho, a nivel administrativo,167 _{serán los acogidos como supuestos de hecho del delito de}

usurpación de funciones.

De los supuestos antes señalados, considero importante resaltar el supuesto del funcionario que ejerce un cargo diferente del que tiene. En este caso, el sujeto ha sido nombrado como funcionario público, es decir que tiene un título y, en consecuencia, participa de la función pública, sin embargo, este funcionario

166 _{La e iste ia de u e o i ve i le fundamentó la absolución del acusado que había sido condenado por} una de las salas penales superiores del distrito judicial de Lima. El acusado, gobernador del distrito de San Luis de la ciudad de Lima, había desarrollado actos de su cargo con fecha 22 de noviembre de 1993, sin tener conocimiento que días antes había sido cesado mediante Resolución Prefectural que no le fue debidamente notificada. La Corte Suprema consideró que sus actos fueron desarrollado en el legítimo ejercicio de sus funciones que hasta el o e to oste ta a, a ue o tuvo o o i ie to de su eal situa ió la o al Ejecutoria Suprema de 26 de noviembre de 1997. Exp. N.° 1355-97, Lima, Sumilla N.°7, p. 957. Jurisprudencia extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Op.cit., p. 917. 167 _{Supuestos recogidos por el profesor Marienhoff y desarrollados en el acápite anterior.}

108 público asume un cargo dentro de la Administración Pública que no le corresponde. Debo señalar que en este supuesto no hay un nuevo nombramiento (válido o nulo, de este último me pronunciaré en el próximo acápite) que legitime la participación del funcionario en un cargo que no es el suyo. De este modo, en este supuesto nos encontramos ante una persona que se ha arrogado unilateralmente la posición de una competencia que no le corresponde168_.

Entonces, el sujeto que siendo un funcionario público asume un cargo que no le compete, responderá como usurpador de funciones. Asimismo, en este supuesto podrá existir un concurso de delitos con otros ilícitos patrimoniales que resulten aplicables (por ejemplo, hurto, estafa, apropiación ilícita).