A)
Observaciones comunes:
A.1) De los 27 contratos que han utilizado el Concurso como forma de adjudicación, la valoración del criterio “Precio del contrato” solamente 8 (contratos nº 3, 4, 9, 10, 11, 13, 14, y 32) han establecido una formula de valoración de proporcionalidad inversa. Por el contrario, los restantes 19 contratos han determinado en sus PCAP formulas matemáticas o tramos de puntuación en función del porcentaje de las bajas, que tienen como efecto penalizar en igualdad de condiciones las ofertas más bajas en relación a las que se acercan a la media calculada, y distorsionar la proporcionalidad lineal de la baja en el precio ofertado, vulnerando los principios fundamentales del derecho comunitario. La valoración del criterio precio en los concursos debe realizarse mediante la aplicación de formulas matemáticas expresadas en los pliegos, que den como resultado una puntuación superior a las ofertas de precio inferior, y una puntuación inferior a las ofertas de precio superior. Son contrarias por tanto, a los principios de la contratación pública estos criterios de valoración del “precio”, ya que la Administración está renunciando a promover la competencia entre los licitadores, eliminando la motivación para bajar los precios al limitar, distorsionar o anular la proporcionalidad lo que implica una anulación de la competencia.
Especialmente significativa es la formula establecida en los siguientes contratos:
• Contrato nº 6 de la Consejería de Economía y Administración Pública “Servicios de asistencia para el apoyo a la dirección del proyecto para la implantación de los servicios de telecomunicaciones de la Administración del Principado de Asturias, sus Organismos autónomos y Entes públicos”. La valoración del criterio “Precio” distorsiona e impide la competencia entre los licitadores, ya que fija el 10% como baja máxima, por debajo la cual se sitúa al licitador en presunta temeridad, y que además no se valora, y simultáneamente a quien oferte el 10% de baja se le otorga la máxima puntuación, lo que claramente impide ofertas más económicas.
• Contrato nº 26: Consejería de Salud y Servicios Sanitarios. Objeto: “Servicio de planificación, análisis, construcción implantación y puesta en servicio del sistema de información asistencial integrado para el Servicio de Salud del Principado de Asturias y otros centros de la red pública sanitaria. Lote A”. En el Informe de Valoración el criterio “Precio” se realiza proporcionalmente en función de la disminución del precio por el licitador y añade “a este respecto se asignará la máxima puntuación a la mejor oferta siempre que iguale el umbral de temeridad” que el propio Pliego establece, valorándose de 0 a 100 puntos. La cláusula señalada produce el pernicioso efecto de impedir a los licitadores presentar una oferta más económica que aquella que matemáticamente establece el Pliego como umbral de temeridad, ya que si se oferta un precio inferior, la Administración no otorga puntuación a este elemento precio a la vez que incurre en temeridad. La evidencia de la ausencia de la proporcionalidad en la formula utilizada para la valoración del precio, es resultado del informe de valoración (Acta 2ª de la Mesa de Contratación de 30/12/2005), que produce además el efecto de anular la proporcionalidad al otorgar 100 puntos al umbral de temeridad que en este caso no alcanza ninguna de las ofertas. La más baja de las presentadas no obtiene más que 21,85 puntos sobre 100 y la más alta 4,36.
• Contrato nº 31: Servicio de Salud del Principado de Asturias. Objeto: “Concurso para la determinación de tipos: suministro de medicamentos”. (determinación de tipo). La valoración del criterio “oferta económica” anula la necesaria proporcionalidad de tal modo que a mejor precio para la Administración aquella no recibe una mejor valoración o viceversa. A modo de ejemplo, en la valoración del Nº de Orden 01 Factores Eritropeyéticos, con un Precio Máximo de licitación (UI) de 0,0065, la empresa que formula una propuesta económica de 0,0065, propuesta de precio Tipo, obtiene una puntuación de 36,92 puntos, cuando en una formula de proporcionalidad inversa su puntuación sería 0.00 puntos, y el licitador que presenta una oferta de 0,0060, obtiene 40 puntos como mejor oferta económica.
A.2) En los Informes técnicos de valoración de las proposiciones, en la totalidad de los expedientes analizados, en mayor o menor medida, el informe realiza un desglose en subapartados a los que se le asignan valoraciones que en este momento procedimental se cuantifican y que fueron desconocidos por los licitadores al no estar recogido en los Pliegos. La concreción de los criterios que figuran en los Pliegos con nuevos subcriterios fijados por los técnicos informantes carecen de la objetividad exigida por el artículo 86 del TRLCAP y que solo propician la posibilidad de la arbitrariedad. Los principios de publicidad y libre concurrencia obligan a que estén perfectamente definidos en los Pliegos pues los términos de un contrato no pueden quedar a la libre discrecionalidad de una de las partes (Sentencia del TS de 10 de marzo de 1999 y del TSJ de Castilla La mancha de 25 de marzo de 2000). Especialmente significativo es el constatado en el contrato nº 32: Objeto: “Construcción del Nuevo Hospital Universitario de Asturias”. Esta concreción de los criterios de valoración se ha realizado en una fase posterior, así consta en el denominado INFORME VALORACIÓN OFERTAS. NUEVO HOSPITAL UNIVERSITARIO CENTRAL DE ASTURIAS” elaborado por EC HARRIS, cuyo ANEXO I es el “Establecimiento de Criterios Objetivos” en el que se hace una pormenorizada desagregación de lo que la empresa informante determina como criterios elementales de cada una de los Criterios de valoración previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
A.3) En 14 contratos ( nº 9, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 31 y 32) se utilizan los criterios de “Control de Calidad” o “Certificaciones ISO”, criterios que no pueden ser considerados como criterios de valoración conforme al artículo 86 del TRLCAP y por el contrario debe ser considerados requisitos de solvencia al que los órganos de contratación pueden acudir de conformidad con lo dispuesto en los artículo 17, 18 y 19 de la precitada Ley (Sentencia del TS de la CE de 17/09/02 e Informe 73/04, de 11 de marzo de la JCCA).
A.4) En 13 de los contratos analizados (nº 3, 4, 9, 15, 16, 17, 21, 23, 26, 27,29, 31 y 32) se utilizan las “Mejoras” o “Variantes” del proyecto de obras o de la prestación del servicio como criterios de valoración. Se hace constar que a pesar de que los pliegos incluyen este criterio, en ninguno de los analizados precisan sobre que elementos y en que condiciones queda autorizada la presentación de variantes, alternativas o mejoras “ (Art. 87 del TRLCAP), por lo que al no estar determinadas y definidas en los Pliegos son desconocidas por los licitadores al no ser posible la admisión de variantes o mejoras sobre la totalidad del proyecto o del servicio, estos criterios así configurados no reúne el requisito de la objetividad exigido por el artículo 86 del TRLCAP. La valoración de estas “Variantes” ha sido determinante en la adjudicación de los contratos números 17 y 18.
B)
Observaciones específicas a los contratos de obras
B.1) La práctica totalidad de los pliegos de los contratos de obras (20), contemplan como primer criterio de valoración y el de más peso en su conjunto el “Valor técnico de la oferta”, que se desglosa entre otros, en subcriterios tales como “ memoria constructiva, programación de los trabajos, materiales, programación, idoneidad de la solución ofertada etc.”. Estos son
aspectos que se corresponden con la correcta ejecución del proyecto de obras y que necesariamente han de estar contemplados en dicho proyecto y en las ofertas de los licitadores, así aspectos tales como la programación, análisis de la inversión a lo largo de la ejecución, el conocimiento del proyecto y de la ubicación del mismo, la definición de las actividades a realizar directamente o a subcontratar; la correcta explicación de los medios personales y materiales empleados en la ejecución del proyecto etc., no constituyen criterios de valoración de los contenidos en el artículo 86 de la LCAP ya que lo que se menciona como criterio técnico es, por un lado, la concordancia entre la oferta técnica y el proyecto, lo que no resulta valorable sino exigible a la oferta del licitador; y de otro, los medios personales y materiales que el contratista pone a disposición del contrato, no son aspectos valorables, pues son criterios de acreditación de la solvencia técnica del contratista de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 del TRLCAP. (Informe 59/04 de 12 de noviembre de la JCCA).
B.2) Respecto al criterio “Plazo de ejecución de la obra”, se constata el hecho de que de los 20 expedientes de contratación de obras analizados, únicamente los contratos nº 2, 10, 15, 16, 17, 21 y 23 y 32 lo incluyen en los Pliegos como criterio de valoración, cuando se trata de uno de los elementos de una objetividad absoluta de conformidad con el artículo 86 del TRLCAP.