5 PRIMARY EMPIRICS
5.2 A typical customer
En el segundo inciso del artículo 16.3 la Constitución proclama el último de los principios en esta materia: el principio de cooperación del Estado con las confesiones religiosas191, con el que se subraya la
intención del constituyente de que la aconfesionalidad no conlleve indiferencia hacia el hecho religioso.
“Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”
Por “cooperación” no debe entenderse el sentido literal del término que supondría “obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin”192, sino que, en este ámbito
“queda como característica de estas relaciones el mutuo entendimiento o común acuerdo entre el Estado y las confesiones a la hora de decidir la aportación que el primero pueda ofrecer a la actividad de éstas. La cooperación Estado-Iglesias es, en este sentido, unidireccional” 193
Es decir, es el Estado el que coopera con las confesiones y no viceversa. Los poderes públicos realizarán actos que supongan esta
190 IBÁN considera que los problemas más importantes en relación con la libertad
religiosa son “los que derivan de la ausencia de igualdad” (“Propuesta de conclusión”,
op cit, p. 141).
191 En el primer borrador de la Constitución no se preveía dicho principio.
192 Definición de la Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de la lengua
española, 22ª ed.
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cooperación, pero sin esperar ninguna actitud de contraprestación por parte de los sujetos que se vean beneficiados por ella.
PORRAS RAMÍREZ mantiene que pueden diferenciarse tres tipos de
contenido en la cooperación: uno obligatorio, que sería el que necesariamente debe ser objeto de desarrollo por el Estado para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho, otro posible, que se correspondería con el que podría desarrollarse pero que va más allá de la garantía estricta del derecho, y finalmente uno indebido, que sería el que su contenido conllevaría la vulneración de otros principios constitucionales194. Obviamente, este último contenido no tendrá
cabida en el ordenamiento, por lo que debemos excluir la posibilidad de que la cooperación contenga actuaciones o mandatos de tal tipo.
Respecto al primer contenido, la cooperación obligatoria, muchos autores la consideran parte del principio de cooperación del artículo 16.3, incluso LLAMAZARES va más allá considerando que ésta es la única
prevista por la Constitución:
“El artículo 16.3 en su segundo inciso se refiere únicamente a la cooperación obligada en las circunstancias del artículo 9.2, de ahí las expresiones imperativas del texto. El texto constitucional no alude, al menos expresamente, a ningún otro tipo de cooperación no prestacional ni asistencial, aunque tampoco la prohíbe”195
Sin embargo, creemos que esto no es así, pues si dicha cooperación tiene como fin que el derecho sea efectivo, éste viene impuesto por la vertiente prestacional, pues aunque no se hubiese previsto por la Constitución esta cooperación, el Estado estaría obligado a garantizar la existencia efectiva del derecho a la libertad religiosa. Por
194 PORRAS RAMÍREZ, José María: Libertad religiosa, laicidad…, op cit, pp. 192-193. 195 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio: “Libertad religiosa, aconfesionalidad…”, op cit, p.
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otro lado, la efectividad del derecho no puede hacerse depender de que se pertenezca a una confesión socialmente significativa.
Así pues, sólo las acciones que se encuadren en lo que PORRAS
RAMÍREZ denomina “cooperación posible” serán desarrollo del principio
de cooperación, pues la Constitución lo establece como “deferencia” a las confesiones con mayor peso en nuestro país. Con este principio se va más allá de la obligación general que tienen los poderes públicos de promocionar los derechos fundamentales.
La doctrina ha mantenido que no se puede considerar que este principio alcance el mismo rango que los otros principios ya enunciados, y ello por dos motivos196. El primero se deriva de que las
relaciones de cooperación están subordinadas a los otros principios, es decir, si una norma dictada en virtud del principio de cooperación fuese contraria al principio de aconfesionalidad del Estado o al de igualdad, deberá de ceder ante éstos197.
Con relación al principio de aconfesionalidad, se considera que éste se ve vulnerado cuando, a través de la cooperación, el Estado pierde la neutralidad que debe caracterizarlo, lo que, como ya vimos, sucederá si asume la defensa de valores de una confesión por su contenido religioso, se produce una confusión institucional o deja de existir la mutua independencia que debe haber entre el Estado y las confesiones religiosas. En palabras de RUIZ MIGUEL, cuando
196 PORRAS RAMÍREZ, José María: “La libertad religiosa como principio…”, op cit, p. 100. 197 Cómo se realice la interpretación de en qué momento entran en contradicción o no
los principios y la flexibilidad con que se entiendan para evitar una declaración de incompatibilidad es algo que queda al margen, pero en aquellos casos en los que se aprecie la incompatibilidad la norma será inaplicada.
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“rebas[e] el límite de la facilitación hasta llegar a la incentivación o promoción de actividades estrictamente religiosas”198
Respecto al principio de igualdad y no discriminación, lo que deberá de garantizarse es que los requisitos que se establezcan para poder acceder a esa cooperación sean objetivos y razonables, de manera que todas las confesiones tengan la posibilidad, a priori, de entablar dichas relaciones con el Estado. Obviamente, entre estos requisitos podrán encontrarse las creencias de la sociedad y las especificidades de cada una de las confesiones.
Es decir, si la decisión de cooperar con unas y no con otras se basa en elementos objetivos apreciables (como la mayor implantación en España) no se estará en presencia de una discriminación y por tanto no habrá contradicción entre ambos principios199.
Por otro lado, el contenido de la cooperación tampoco debe ser necesariamente uniforme, pues del propio precepto constitucional parece deducirse que la cooperación debe llevarse a cabo con cada confesión de modo proporcional y según sus concretas necesidades200.
Ahora bien, a pesar de esta teórica subordinación, lo cierto es que, como subraya PRIETO SANCHÍS, en la práctica
“en estos últimos veinticinco años parece haber triunfado más bien el principio de cooperación y, con él, el diseño de un régimen jurídico diferenciado en favor de las respuestas fideistas al interrogante religioso y, dentro de ellas, en favor de algunas respuestas antes que de otras”201
198 RUIZ MIGUEL, Alfonso: op cit, p. 172.
199 BARRERO ORTEGA, Abraham: op cit, pp. 306-311.
200 PORRAS RAMÍREZ, José María: “La libertad religiosa como principio…”, op cit, p. 101. 201 PRIETO SANCHÍS, Luís: “Religión y política…”, op cit, p. 124.
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Así, el principio de cooperación ha sido el que ha tenido un mayor desarrollo y en el que se ha centrado el legislador, lo que ha provocado que algunos autores aboguen por una relectura del artículo 16 CE202.
El segundo motivo de este diverso rango del principio de cooperación se infiere de la necesidad de un desarrollo para su efectividad, pues su contenido no está explicitado en el texto constitucional. Por tanto, no da lugar a derechos subjetivos, como sí pueden darlo los otros principios, que pueden ser directamente invocados.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha destacado que el segundo inciso del artículo 16.3
“regula un deber de cooperación del Estado con la Iglesia Católica y demás confesiones y no un derecho fundamental de los ciudadanos del que sea titular el actor” 203
Es decir, el último inciso del artículo 16 recoge un mandato al Estado, y no un derecho fundamental.
El alcance real de esta cooperación depende en gran medida del desarrollo que se haga de este principio, pues la Constitución se limita a promulgarlo, pero no establece cómo hacerlo efectivo ni las confesiones que podrán ser beneficiarias. Por tanto, el ámbito de vigencia, su contenido y los beneficiarios de esta previsión constitucional serán una decisión del legislador.
Antes de entrar a analizar cómo se ha desarrollado la cooperación, debemos hacer una referencia previa a la previsión
202 POLO SABAU, José Ramón: “En torno a la naturaleza…”, op cit, p. 162. 203 STC 93/1983, FJ 5.
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explícita que hace la Constitución: la Iglesia Católica204. La doctrina
difiere en el sentido que deba darse a esta previsión expresa. Así, DÍEZ-
PICAZO mantiene que conlleva una prevalencia de la Iglesia Católica
frente a otras confesiones,
“el mandato constitucional de cooperación es directo e incondicionado cuando se trata de la Iglesia Católica; es indirecto y condicionado, en cambio, cuando se trata de las demás confesiones”205
Otros autores, en cambio, restan importancia a tal previsión, considerando que tiene como función ejemplificar la cooperación que puede llevar a cabo el Estado:
“Dicho inciso ha de interpretarse como un ejemplo constitucional de trato específico, en atención a la enorme extensión sociológica, tradición y arraigo históricos, y complejidad orgánica y jurídica de la Iglesia Católica en comparación con las demás confesiones religiosas”206
Desde nuestro punto de vista, una interpretación acorde con los principios de aconfesionalidad e igualdad induce a pensar que la mención que la Constitución hace de la Iglesia Católica es a título ejemplificativo y que de la misma no puede deducirse una obligación del Estado, pues estaría subordinada a que, efectivamente, sea una “creencia religiosa de la sociedad española”, lo que implica que en el caso, obviamente hipotético, de que dejase de haber católicos en España la cooperación no estaría justificada, a pesar de la mención expresa en el texto constitucional.
204 Esta mención explícita se incluyó con posterioridad al deber de cooperación y
supuso la pérdida de consenso de los grupos parlamentarios, ya que encontró una fuerte oposición del grupo socialista en el Congreso y en el Senado.
205 DÍEZ-PICAZO, Luís María: Sistema de derechos fundamentales, op cit, p. 257.
206 VILADRICH, Pedro-Juan; FERRER ORTIZ, Javier: op cit, p. 141. Cursivas de los
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En cualquier caso, la mención expresa a la Iglesia Católica debe conjugarse con los principios de aconfesionalidad e igualdad, por lo que no podrá inferirse de la misma un trato privilegiado que resulte discriminatorio para las demás confesiones207.
Las vías mediante las cuales el Estado puede desarrollar la cooperación son diversas, puesto que, como hemos adelantado, la Constitución no establece nada al respecto. Sin duda, el mecanismo más relevante es el de los acuerdos con las confesiones, pero no es el único, por ejemplo, la LOLR prevé en su artículo 8 la creación de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, mecanismo de cooperación institucional:
“Se crea en el Ministerio de Justicia una Comisión asesora de Libertad Religiosa compuesta de forma paritaria y con carácter estable por representantes de la Administración del Estado, de las Iglesias, confesiones o comunidades religiosas o federaciones de las mismas, en las que, en todo caso, estarán las que tengan arraigo notorio en España, y por personas de reconocida competencia cuyo asesoramiento se considere de interés en las materias relacionadas con la presente Ley. En el seno de esta Comisión podrá existir una comisión permanente, que tendrá también composición paritaria. A dicha Comisión corresponderán las funciones de estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de esta Ley, y particularmente, y con carácter preceptivo, en la preparación y dictamen de los acuerdos o convenios de cooperación a que se refiere el artículo anterior”208
Esta Comisión está formada por veintisiete miembros. Nueve de ellos representan a las confesiones, entre ellas las que tengan “notorio
207 HERA, Alberto de la: “Los problemas de la libertad religiosa: el modelo español”, en
ALENDA SALINAS [et al.]: Estudios en homenaje al profesor Martínez Valls, vol. I,
Universidad de Alicante, Alicante, 2000, p. 164; PORRAS RAMÍREZ, José María: “La
libertad religiosa como principio…”, op cit, p. 69.
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arraigo”; otros nueve serán personas de reconocida competencia en la materia, elegidos por el Consejo de Ministros; ocho pertenecerán a la Administración del Estado, de sectores vinculados con asuntos religiosos, y por último un presidente, que será el Subdirector General de Relaciones con las Confesiones del Ministerio de Justicia209. El
mandato es por cuatro años y su función principal es la de asesorar a la Administración central en el desarrollo de la LOLR y los acuerdos de cooperación.
Respecto a los acuerdos suscritos por el Estado español con las confesiones, debemos diferenciar los de la Iglesia Católica, firmados
209 Actualmente esta Comisión está formada por: D. Ricardo García
García (Subdirector General de Relaciones con las Confesiones, Presidente); Dª. Mª del Carmen Nieto Muñoz-Casillas (Consejera Técnica de la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones, Secretaria); vocales representantes de la Administración: D. Pablo Hispán Iglesias de Ussel (Director del Departamento de Educación y Cultura de la Presidencia de Gobierno), D. Antonio Afonso Rodríguez (Teniente Coronel, Vocal Asesor del Subsecretario del Ministerio de Defensa), D. David Mellado Ramírez (Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), D. Raúl Sandoval López (Asesor del Ministro de Interior), Dª. Esther Castilla Delgado (Subdirectora General de Cooperación Territorial del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), D. Aurelio Miras Portugal (Director General de Migraciones del Ministerio de Empleo y Seguridad Social), D. Javier Soria Quintana (Vocal Asesor del Gabinete de la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia), D. Ignacio Solá Barleycorn (Subdirector General para la Igualdad de Trato y la No Discriminación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad); vocales representantes de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas o sus Federaciones: por la Iglesia Católica, D. Francisco César García Magán, D. Joaquín Mantecón Sancho, D. Fernando Lozano Pérez y D. Silverio Nieto Núñez, por la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España D. Mariano Blázquez Burgo y Dª. Silvia Grau Beltrán, por la Comisión Islámica de España D. Riay Tatary Bakry, D. Mounir Benjelloun Andaloussi Azhari, por la Federación de Comunidades Israelitas de España D. Isaac Querub Caro; Vocales de reconocida competencia en materia de libertad religiosa: D. Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, Dª. María Luisa Jordán Villacampa, D. Javier Martínez Torrón, Dª. Ana Fernández-Coronado González, D. José Mª Contreras Mazario, D. Joan Estruch i Gibert, D. Bernabé López García (todos ellos catedráticos de diversas ramas), Don Francisco José Ruiz de Mendoza Ibañez (Presidente de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días en el Distrito de Bilbao) y D. Dimitris Tsiamparlis (Arcipreste de la Iglesia Ortodoxa Griega en Madrid).
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antes de aprobarse el mecanismo previsto en la LOLR, y los acuerdos con otras confesiones.
En relación con los primeros, el Estado español firmó con la Santa Sede cuatro acuerdos por los que se regula la relación entre España y la Iglesia católica: el Acuerdo sobre Asuntos Económicos; sobre Enseñanza y Asuntos Culturales; sobre Asuntos Jurídicos; y sobre asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas y Servicio militar de clérigos y religiosos. Todos ellos se firmaron el 3 de enero de 1979210.
Dado que la Constitución se aprobó el 27 de diciembre de 1978, podemos decir que tales acuerdos son sólo formalmente postconstitucionales, pues su discusión y preparación debió hacerse, necesariamente, con anterioridad a la vigencia del texto constitucional211. La personalidad jurídica internacional reconocida a la
Santa Sede supone que todos estos acuerdos sean tratados internacionales, firmados entre el Estado español y la Santa Sede, con lo que quedarán sujetos a lo establecido en el artículo 96 de la Constitución
“1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
210 A estos habría que añadir el Acuerdo de 28 de julio de 1976, que establecía el
mecanismo de sustitución del Concordato de 1953.
211 De hecho, el diputado de Alianza Popular, Manuel FRAGA IRIBARNE, hace referencia
a la preparación de estos acuerdos en uno de los debates constituyentes, señalando que son “estrictamente necesarios para que este texto que vamos a aprobar (la Constitución) no sea contrario a un acuerdo internacional” (DSCD, núm. 106, de 7 de julio de 1978, p. 3978).
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2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94”
En lo que a nosotros nos interesa, lo fundamental es hacer hincapié en que las materias que recogen no podrán ser modificadas por ninguna ley. Ahora bien, ello no supone que puedan contradecir el texto constitucional, pues los tratados internacionales, como el resto del ordenamiento jurídico, están sometidos a la Constitución, y no podrán aplicarse en nuestro país si la contradicen, independientemente de las posibles responsabilidades en que se pudiese incurrir en la esfera internacional.
Los acuerdos con otras confesiones se rigen por el mecanismo previsto en el artículo 7 LOLR:
“1. El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, acuerdos o convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En todo caso, estos acuerdos se aprobarán por ley de las Cortes Generales.
2. En los acuerdos o convenios, y respetando siempre el principio de igualdad, se podrá extender a dichas Iglesias, Confesiones o Comunidades los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las Entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico”
En el primer apartado se establecen las confesiones que pueden optar a esta cooperación y cómo se llevará a cabo. En relación con la primera cuestión, serán aquellas que, figurando inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, alcancen un “notorio arraigo en España”. Ante la indeterminación del término, fue necesaria la intervención de la Comisión Asesora, que estableció que para su concurrencia debían
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cumplirse los siguientes aspectos: a) suficiente número de miembros; b) organización jurídica adecuada (con un interlocutor único); c) arraigo histórico en España, legal o clandestino; d) importancia de las actividades sociales desarrolladas; e) extensión de su ámbito territorial; f) institucionalización de sus ministros de culto. En relación con estos criterios VÁZQUEZ ALONSO ha mantenido que
“esta deferencia al elemento histórico-cuantitativo como criterio modulador del compromiso positivo que adquiere el Estado con el derecho a la libertad religiosa de los individuos y las comunidades, compromete gravemente la igualdad en el tratamiento de la libertad religiosa de los ciudadanos y, con ello, hace imposible una verdadera neutralidad estatal en este ámbito”212
Igualmente, consideramos que el requisito de la institucionalización de los Ministros de culto supone una intromisión del Estado en la autonomía de las confesiones, al exigírseles un determinado modelo de organización o estructura.
Así, este concepto ha sido fuertemente criticado por algún sector doctrinal, como TORRES GUTIÉRREZ que señala:
“El concepto de notorio arraigo ha tenido una serie de consecuencias que sólo con benevolencia pueden ser calificadas como nefastas. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, que introduce un enorme riesgo de discrecionalidad y arbitrariedad en la actuación de la Administración, y que incluso puede llegar a consolidar un modelo de Estado pluriconfesional por la vía de los hechos”213
Y es que, efectivamente, el concepto indeterminado de “arraigo” ha dado lugar a situaciones algo paradójicas y que encuentran su
212 VÁZQUEZ ALONSO, Víctor J.: op cit, pp. 486-487.
213 TORRES GUTIÉRREZ, Alejandro: “El desarrollo postconstitucional del derecho
fundamental de libertad religiosa en España”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 120, 2003, pp. 248-249. Cursivas del autor.
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origen en esta indeterminación que ha permitido considerar que cumplen esta condición algunas confesiones y otras en cambio, aparentemente similares, han quedado excluidas de este sistema de acuerdos214.
Por otro lado, puesto que la ley dispone que el Estado lo hará “en