Variable measurements in Chapter 6

3.1. La etapa previa al contrato

La combinación de las voluntades declaradas que da origen a la voluntad común o consentimiento a veces requiere un proceso de gestación (itercontractus o iterconsensus), de cierta duración, según la complejidad del contrato o la magnitud de los intereses en juego, donde se requieren tratativas preliminares o simplemente un espacio de reflexión.

Es por ello que se distingue entre la formación instantánea del consentimiento y la progresiva. La primera se da cuando se inicia y se cumple el proceso en forma casi inmediata, con base en oferta y aceptación, sin contratos previos, sin discusión (ej.: contratos por adhesión; contratos entre presentes).

En la segunda hipótesis, la contratación comienza con una serie de acercamientos en que las partes deliberan, discuten e intentan elaborar lo que, luego, puede ser el contrato; se trata de un período de tratativas iniciales (pourparlers del Derecho francés), es decir, todas aquellas exteriorizaciones inidóneas para concluir por sí mismas un acuerdo y que eventualmente tienen por finalidad llegar a un contrato.

Allí cabe mencionar la carta de intención perteneciente al género de las misivas, la invitación a ofertar (u oferta al público) y la minuta (volcar por escrito la existencia de tratativas y acuerdos parciales).

Si bien el art. 971 CCC establece que: "Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo", a la luz de la sección 3ª (arts. 990 a 993) y del art. 973, cabe destacar que la legislación no ignora la etapa de las tratativas en el capítulo "Formación del consentimiento", como lo hacía el Código Civil (ley 340), por lo cual la ruptura de las tratativas sin un motivo justo o atendible o de manera abrupta o irregular generaría, eventualmente, responsabilidad precontractual.

3.2. Libertad de negociación

La regla general es la libertad de negociación, es decir que "las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento" (art. 990 CCC), norma que constituye mera concreción en esta etapa preliminar del principio de autonomía consagrado en el art. 958 CCC. En definitiva, no existe ninguna obligación precontractual de seguir con las tratativas hasta su desenlace positivo o negativo.

Pero esa libertad tiene sus límites: además de aquellos impuestos por la ley, la moral y las buenas costumbres (art. 958, segunda parte), fundamentalmente en el principio de buena fe (ver arts. 991 y 961 CCC) —entendido como norma de corrección y lealtad en la celebración de los negocios—, el cual en esta etapa de formación del contrato se descompone en una serie de deberes a los que tienen que ajustar su conducta quienes participan de la negociación:

a) Comunicación: Quien no se encuentre en situación de concluir un contrato válido, está obligado a

interrumpir las tratativas, y en caso de pretender continuarlas, a comunicar dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda formar su composición de lugar. Lo que una de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene relevancia para el negocio, y que ésta no se encuentre en estado de conocer por sí. Aludimos aquí al ya conocido deber de información.

b) Confidencialidad: Quien conoce un secreto confiado en el curso y a raíz de las tratativas contractuales,

debe guardarlo, y la violación a ese deber, hace incurrir en responsabilidad, independientemente de que en definitiva se llegue a concertar el contrato, e independiente de toda idea de interrupción intempestiva o arbitraria, pues se da con ella y sin ella. Pero debe tratarse de un secreto confiado, es decir de una información confidencial útil para las tratativas, y no de una mera indiscreción. Este aspecto se encuentra regulado especialmente, estableciendo el alcance de la responsabilidad por incumplimiento: "Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento" (art. 992 CCC).

c) Custodia de los efectos confiados durante las tratativas: Quien a raíz de las tratativas tiene en su

custodia valores de otro (entendido el término "valor" en su más amplia acepción), no puede hacer otro uso de ellos que los aptos para las tratativas, pues si obrara de otra forma, en lugar de custodiar, se estaría apropiando (LÓPEZDE ZAVALÍA).

En cuanto a las cartas de intención, es decir, "Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato", la ley establece que "son de interpretación restrictiva" y que "sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos" (art. 993 CCC).

3.3. Responsabilidad en la formación del contrato

El quebrantamiento de aquellos deberes impuestos por la buena fe "durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta" "genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato" (art. 991 CCC).

Fundamento. Se han expuesto, sin embargo, distintos fundamentos de la llamada responsabilidad

precontractual.

La teoría de la culpa in contrahendo - RUDOLF VON IHERING (1860): señala que la culpa se comete en el período previo de la formación del contrato, a partir de la emisión de la oferta, y que el daño se produce como consecuencia de la acción de una de las partes mientras se contrae la relación contractual (in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar en el transcurso de las relaciones anteriores al contrato para obtener el fin propuesto (la formación de un contrato válido).

GABRIELLE FAGGELLA (1906) introduce, con respecto a la teoría de IHERING, que el período precontractual no comienza con la emisión de la oferta, sino que tiene su origen con el inicio de las meras tratativas, aunque como la intensidad de la relación es distinta, también será diferente el deber de resarcir las consecuencias dañosas. El origen de esta responsabilidad es la violación objetiva del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre los precontratantes para entablar negociaciones; basta una separación arbitraria e incausada en relación a lo que habría sido el curso normal de las tratativas para culminar en el acuerdo o desacuerdo definitivo.

RAYMOND SALEILLES, en Francia (1907) caracteriza al retiro intempestivo como una actitud violatoria de los

usos impuestos por la equidad comercial y la buena fe.

La teoría de la Obligación Legal — WINDSCHEID: sostiene que es el Derecho el que quiere que quien recibe una declaración de voluntad pueda tener confianza; la voluntad del legislador impone el deber de resarcir, es decir, la aplicación de esta teoría supone la existencia de una norma legal que establezca especialmente la responsabilidad precontractual.

La teoría del Acto Ilícito — POTHIER: explica que cualquier hecho del hombre que cause daño a otro obliga a aquél por cuya culpa sucedió a repararlo; entiende que la libertad de contratar no es completa y de allí que incurra en un acto ilícito quien retracta ilegítimamente una oferta o se aparta de las tratativas.

La teoría del Abuso del Derecho — JOSSERAND: afirma que se comete un abuso del derecho de no

contratar, sancionado con daños e intereses, cuando la retractación es injustificada, carente de motivo legítimo. ALBERTO G. SPOTA sostiene que la prerrogativa jurídica de vincularse o no mediante un contrato,

cuando es ejercida antifuncionalmente o sea con abuso del derecho, acarrea la obligación de resarcir los daños que reconozcan su causa en ese acto antifuncional. MOSSET ITURRASPE agrega que la buena fe, que es

pauta o standard para juzgar el ejercicio de un derecho, y que es exigible en la etapa de celebración del contrato, refuerza esa interpretación.

La teoría de la Declaración de Voluntad Unilateral: afirma el valor vinculante de la voluntad unilateral y su

carácter de causa fuente autónoma de obligaciones. Postula que quien actuando en forma voluntaria entra en negociaciones enderezadas eventualmente a perfeccionar un contrato debe asumir las consecuencias de su voluntad ejercida libremente. Son exponentes de este pensamiento SIEGEL y KUNTZE en Alemania; BAUDRY- LACANTINIERE, DEMOGUE, COLIN y CAPITANT en Francia; MESSINEO y BETTI en Italia; DIEZ PICAZO, ROCA

SASTRE y PUIG BRUTAU en España; BOFFI-BOGGERO, LAFFAILLE, GOLDENBERG, BORDA y ACUÑA ANZORENA en Argentina.

Presupuestos de la responsabilidad precontractual. Para la existencia de la responsabilidad precontractual,

como la responsabilidad civil en general, deben configurarse en la especie los presupuestos que en conjunto generan el deber de indemnizar, a saber:

a) Antijuridicidad o incumplimiento objetivo o material: Quien se aparta en forma arbitraria e intempestiva de

las tratativas, o quien retracta una oferta sin permitir a la otra parte su diligente consideración, se comporta de un modo contrario a Derecho. La norma dice que las partes deben actuar de modo tal durante las tratativas "para no frustrarlas injustificadamente" (art. 991 CCC).

Este presupuesto es explicado de modo diferente por los autores según la posición adoptada al fundamentar la responsabilidad.

El legislador argentino consideró que se trata de un área muy dinámica y entonces conveniente sentar principios generales. Concretamente, estimó que a partir de una adecuada ponderación de la libertad de negociación y de la buena fe, se encuentran las soluciones para la responsabilidad en los casos típicos en la negociación entre iguales.

b) Factor de atribución: no encontramos acuerdo en la doctrina acerca de si la imputabilidad de la

responsabilidad precontractual es subjetiva u objetiva.

Hemos visto que IHERING señala la culpa como factor de atribución. FAGGELLA, por su parte, prescinde de la culpa indicando que basta una separación arbitraria, sin motivo, para originar la responsabilidad.

MOSSET ITURRASPE citando a SPOTA, DEMOGUE y STIGLITZ, sobre la base de una concepción objetiva del acto abusivo, sostiene que no es necesaria la demostración de dolo o culpa, echando mano a la aplicación de la teoría del riesgo creado, sea en la celebración de los actos jurídicos, sea en las tratativas conducentes a dar nacimiento a esos actos.

Pensamos que más allá de la aplicación jurisprudencial que pueda efectuarse de la teoría del riesgo creado o del riesgo provecho para responsabilizar a titulares de actividades peligrosas por los medios empleados o por las circunstancias de su realización (art. 1757 CCC), la atribución objetiva de responsabilidad sigue siendo una excepción a la regla "no hay responsabilidad sin culpa" en ausencia de norma expresa (art. 1721 CCC). Además, según el art. 1722 CCC, "El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad..." y ya dijimos que el art. 991 CCC impone a los futuros contratantes un deber de conducta, atribuyéndole un rol activo a ese obrar en la producción del daño, que deberá evaluarse atendiendo a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (art. 1724 CCC), pautas correspondientes a la apreciación de la culpa. Tal interpretación sería la congruente con el carácter restrictivo de la responsabilidad en la formación del contrato, donde la regla es la precariedad del vínculo y la consecuente libertad para apartarse de las tratativas. Además, el pre-contratante tiene el deber de prevención del daño impuesto por el art. 1710 CCC, y el art. 991 constituye una aplicación de aquél.

c) Daño: para incurrir en responsabilidad precontractual la conducta antijurídica imputable a un sujeto debe

haber producido un menoscabo material o moral. En efecto, el art. 991 CCC alude al "daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato". Y, especialmente para el caso de violación del deber de confidencialidad ello comprende además la ventaja indebida obtenida de la información confidencial, en la medida del enriquecimiento (art. 992 CCC).

Indicando el daño como presupuesto de responsabilidad, el art. 1716 CCC dice: "La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado...".

En cuanto al concepto de daño, el art. 1737 CCC establece: "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".

Asimismo, los requisitos del daño resarcible son: que el perjuicio sea directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente (art. 1739 CCC).

d) Relación de causalidad: desde ya, debe existir causalidad adecuada entre el hecho del apartamiento de

las tratativas, retractación de la oferta o aceptación, y el daño que se causare (conf. art. 1726 CCC).

3.4. Extensión del resarcimiento

En función del principio de la reparación plena que rige en nuestro Derecho (art. 1740 CCC), el resarcimiento deberá comprender los daños que sean consecuencia inmediata y también mediata cuando el

autor del hecho las hubiere previsto o haya podido preverlas empleando la debida prudencia y conocimiento de las cosas (arts. 1726, 1727, 1725 CCC).

En principio, el quantum estará dado por el interés negativo o de confianza, es decir, por el daño sufrido a raíz de haber creído en la celebración del negocio y que la parte perjudicada no hubiera padecido de haber sabido que no era viable.

Los gastos comprenderán lo efectivamente invertido para tratar de contratar válidamente o resultantes de la previsión producto de una oferta —en principio irrevocable—; y las pérdidas abarcarán toda chance o posibilidad descartada por el precontratante-víctima —ej.: ganancias frustradas por no atender otras ofertas o en el provecho que no obtuvo en su propia actividad o giro comercial en virtud de haberse entregado a las preliminares abortadas— (CUIÑAS RODRIGUEZ).

Ello no descarta que otros daños patrimoniales y extrapatrimoniales puedan encontrarse en relación causal adecuada con la conducta antijurídica.