THE WEFE NEXUS APPROACH IN THE CONTEXT OF CONSENSUS

a) Prestación de servicios a través de redes públicas de telecomunicaciones

i) Antecedentes

A partir del ejercicio de 2010, el legislador incorporó al artículo 2, fracción II de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, un inciso C), a fi n de gravar con una tasa del 3% a los servicios que se proporcionen en territorio nacional a través de una o más redes públicas de telecomunicaciones.

ii) Problemática

En el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 se implementaron diversas es- trategias para aumentar el acceso a los servicios de telecomunicaciones a un número cada vez mayor de mexicanos, entre las cuales se encuentran: con- tribuir a que las tarifas permitan el acceso de un mayor número de usuarios al servicio; desarrollar mecanismos y condiciones necesarias a fi n de incentivar una mayor inversión en la creación de infraestructura y en la prestación de servicios de telecomunicaciones.

De lo anterior, es posible desprender que el sector de las telecomunicaciones es un área que debe, e incluso, se pretende ser impulsada, pues resulta de vital importancia para el desarrollo tecnológico del país.

Sin embargo, con el establecimiento de un impuesto especial sobre producción y servicios en materia de servicios de telecomunicación, se encarecen conside- rablemente los mismos y, en consecuencia, se desalienta su desarrollo.

Máxime, que el impuesto que nos ocupa ha sido utilizado históricamente como un instrumento para desalentar actividades que fi nalmente provocan un costo para el Estado, o bien, que infl uyen de manera negativa en la población, como lo es la enajenación de bebidas alcohólicas o tabaco, situación que de ninguna manera se actualiza con los servicios de telecomunicaciones.

iii) Propuesta de solución

A fi n de dar congruencia al Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, evitando el encarecimiento de los precios de los servicios de telecomunicaciones, su- gerimos que se elimine el impuesto especial sobre producción y servicios que grava los mismos, derogándose en consecuencia lo dispuesto en los artículos 2, fracción II, inciso C), 3, fracciones XIV, XV y XVI, 8, fracción IV y 18-A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios.

b) Devolución de saldos a favor

i) Antecedentes

En la actualidad, la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios únicamente permite recuperar saldos a favor a través de la fi gura de la com- pensación, sin establecer posibilidad alguna de obtener en devolución dichos saldos.

ii) Problemática

La limitante de recuperar a través de su devolución los saldos a favor que resulten en las declaraciones mensuales de los contribuyentes del impuesto especial sobre producción y servicios, deviene en violatorio de la garantía de proporcionalidad tributaria, misma que resulta aplicable, no únicamente a las contribuciones en sí mismas consideradas, sino también a todas aquellas re- laciones que nacen con motivo de la potestad tributaria, como es el caso de los saldos a favor de los contribuyentes y del derecho que tienen a que les sean reintegrados en su patrimonio por el fi sco.

Como se mencionó, si bien en la actualidad el artículo 5 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios establece un mecanismo para “recu- perar” los saldos a favor, a través de la fi gura de la compensación, también lo es que dicha fi gura no reincorpora al patrimonio del contribuyente dichas cantidades, sino que simplemente permite que tanto el Fisco Federal como el contribuyente, al ser acreedores y deudores recíprocos, puedan saldar su deuda.

De lo anterior, resulta claro que el artículo 5, cuarto párrafo de la Ley del IEPS, es violatorio del principio de proporcionalidad tributaria, al no establecer un mecanismo que permita obtener del Fisco Federal la devolución de las canti- dades pagadas indebidamente por los contribuyentes.

Lo anterior, incluso ha sido ratifi cado por la Segunda Sala de la Suprema Cor- te de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión número 161/2009.

iii) Propuesta de solución

Se propone modifi car el cuarto párrafo del artículo 5 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, para quedar redactado en los siguien- tes términos:

Cuando en la declaración de pago mensual resulte saldo a favor, el contribu- yente podrá compensarlo contra el impuesto a su cargo que le corresponda en los pagos mensuales siguientes hasta agotarlo, o bien solicitarlo en devo- lución.

…”

c) Enajenación en territorio nacional

i) Antecedentes

El texto del actual artículo 9 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, señala que se entenderá que la enajenación se efectúa en territo- rio nacional, si en él se encuentra el bien al efectuarse el envío al adquirente, o cuando no habiendo envío, se realiza en el país la entrega material del bien por el enajenante.

ii) Problemática

El texto actual, puede derivar en que por virtud de una enajenación sucedida al encontrarse los bienes “en depósito ante la aduana” en los recintos fi scales o fi scalizados, o en un régimen aduanero distinto a la importación defi nitiva (como pudiera ser en depósito fi scal, transito interno o internacional o recinto fi scalizado estratégico), se presente una doble causación de dicho impuesto por un mismo hecho económico, lo cual deviene en desproporcional.

En efecto, el artículo 9° de la Ley pretende imponer una carga contributiva al particular que se encuentre en el supuesto de enajenar cierto tipo de bienes en territorio nacional y, a su vez, dicha actividad económica o hecho genera- dor del impuesto se encuentra gravado mediante el impuesto especial sobre producción y servicios que se debe cubrir en la importación de tales bienes. Ello, sin considerar que la naturaleza del impuesto especial sobre producción y servicios que se debe cubrir en la importación, es gravar precisamente la adquisición de bienes en el extranjero, operación que no puede estar sujeta al pago del impuesto al valor agregado hasta que se introduce a México.

En virtud de la problemática antes apuntada, es que mediante la propuesta de modifi cación, se busca el reconocer en la causación del impuesto espe- cial sobre producción y servicios por la enajenación en territorio nacional, la existencia de fi guras y situaciones aduaneras en las que se pueden encontrar las mercancías de comercio exterior, por las que aún no se ha causado dicho impuesto.

iii) Propuesta de solución

Se propone adicionar un segundo párrafo al texto actual del artículo 9 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, a fi n de que el artícu- lo establezca lo siguiente:

“Artículo 9°.- Para los efectos de esta Ley, se entiende que la enajenación se efectúa en territorio nacional, si en él se encuentra el bien al efectuarse el en- vío al adquirente, o cuando no habiendo envío, se realiza en el país la entrega material del bien por el enajenante.

Tratándose de mercancías de procedencia extranjera, se considerará que la enajenación se efectúa en territorio nacional al ocurrir los supuestos descritos en el párrafo anterior, siempre que por tales mercancías se haya causado el impuesto establecido en ésta Ley en términos del Capítulo III de la misma.” Asimismo, se considera oportuno establecer una disposición transitoria para que quede claro que la modifi cación a la ley deroga implícitamente lo dis- puesto en el artículo 7 del Reglamento de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, que resultaría contrario. Esta disposición transitoria se propone que quede redactada en los siguientes términos:

“T r a n s i t o r i o s Primero.- …

Segundo.- En tanto el Ejecutivo Federal emite las disposiciones reglamentarias pertinentes, continuará vigente el Reglamento de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios en lo que no se oponga a la presente reforma. …”

d) Base gravable en la enajenación de cigarros

i) Antecedentes

Actualmente, el artículo 11 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (en adelante LIEPS), establece que los productores o importadores de cigarros para calcular el impuesto de referencia, considerarán como valor de los mismos el precio de venta al detallista, no obstante que en la realidad estos productores generalmente enajenan sus bienes directamente a un ma- yorista, quien a su vez los vuelve a enajenar a un detallista y, por ende, no tienen certeza del precio al detallista.

ii) Problemática

El precio de venta que los productores de cigarros conocen de primera mano es aquel en el que enajenan los cigarros a los mayoristas, pero difícilmente conocen cuál es el precio de venta en que éstos últimos enajenan los cigarros a los detallistas, por lo que éste sector carece de certeza jurídica para cumplir con sus obligaciones fi scales.

Hoy en día, la LIEPS contempla una obligación a cargo de los productores e importadores de cigarros la cual consiste en tener que registrar ante las au- toridades fi scales, dentro del primer mes de cada año, la lista de precios de venta por cada uno de los productos que enajenan, clasifi cados por marca y presentación, señalando los precios al mayorista, detallista y el precio sugeri- do de venta al público.

Sin embargo, la LIEPS no prevé algún mecanismo a favor de los productores e importadores de cigarros, que les permita considerar como valor de sus bie- nes el precio sugerido de venta al detallista que den a conocer a través de la citada lista a las autoridades fi scales, impidiéndoles determinar con exactitud cuál será la base del impuesto a su cargo.

iii) Propuesta de solución

La modifi cación que se propone, pretende dotar de certeza a los productores de cigarros en el correcto cumplimiento de sus obligaciones fi scales, permi- tiendo además que las autoridades fi scales puedan identifi car de manera clara si los contribuyentes utilizaron el precio de venta al detallista que hubieran informado para determinar el impuesto a su cargo.

En este sentido, se propone la modifi cación del segundo párrafo del artículo 11 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, a fi n de que- dar redactado en los siguientes términos:

“Art. 11.- …

Los productores o importadores de cigarros, para calcular el impuesto por la enajenación de esos bienes considerarán como valor de los mismos la con- traprestación derivada del precio de venta al detallista, conforme a la lista de precios que se hubiera presentado ante las autoridades fi scales en términos de lo dispuesto en la fracción IV del artículo 19 de esta Ley. Los fabricantes, productores o importadores de puros y otros tabacos labrados, para calcular el impuesto por la enajenación de esos bienes en territorio nacional, conside- rarán como valor de los mismos la contraprestación pactada. Tratándose de la enajenación de los combustibles a que se refi eren los artículos D) y E) de la fracción I del artículo 2° de esta Ley, los productores o importadores, para

calcular el impuesto por la enajenación de esos bienes, considerarán como valor el precio a que se refi ere la fracción I del artículo 2-A de esta Ley.

…”

e) Obligaciones de contribuyentes que realicen juegos con apuestas y sorteos

i) Antecedentes

En la actualidad, el artículo 20, fracción I de la Ley del Impuesto especial sobre Producción y Servicios prevé que todos los contribuyentes que realicen juegos con apuestas y sorteos deben contar con un sistema central de apuestas y un sistema de caja y control de efectivo, sin hacer distinción alguna dependiendo de la naturaleza de los juegos con apuestas y sorteos que se lleven a cabo. Es decir, la disposición que nos ocupa obliga a todos los contribuyentes que realizan juegos con apuestas y sorteos a llevar los sistemas de cómputo a que se refi ere la citada disposición, aún y cuando pudiera ser prácticamente imposible su implementación.

Asimismo, la fracción II del artículo que nos ocupa establece que los contribu- yentes deberán llevar un sistema de cómputo mediante el cual se proporcione al Servicio de Administración Tributaria, en forma permanente, la información en línea y en tiempo real de los sistemas a que se refi ere la fracción I del mismo artículo.

La misma fracción II de la disposición de referencia, señala que el Servicio de Administración Tributaria establecerá mediante reglas de carácter general las características técnicas, de seguridad y requerimientos de información del sistema a que se refi ere dicha fracción.

Finalmente, en la norma que nos ocupa se establece que serán clausurados los establecimientos de los contribuyentes de uno a dos meses por el incum- plimiento de las obligaciones antes señaladas.

ii) Problemática

Como se mencionó, actualmente se prevé que todos los contribuyentes que realicen juegos con apuestas y sorteos deben contar con ciertos sistemas de cómputo, entre los cuales, se encuentra un sistema central de apuestas, siendo que en la realidad en los sorteos no existen apuestas, por lo que éste sistema no debiera resultar obligatorio en el caso de contribuyentes que sólo realicen sorteos.

Por otro lado, se ha detectado que las reglas de carácter general a que se refi ere la fracción II de la disposición que nos ocupa y que fueron emitidas el pasado mes de junio por el Servicio de Administración Tributaria, obligan a los contribuyentes a exigir información personal de sus clientes, sin que exista disposición legal que los faculte para ello.

Además, dichas reglas desconocen que el tratamiento de la información de datos personales se encuentra protegida por la Ley Federal de Protección de Datos Personales, misma que establece que la difusión de los mismos sólo puede hacerse con consentimiento de su titular o por disposición jurídica ex- presa.

Por otra parte, se estima que la facultad sancionadora que esta disposición le otorga a la autoridad fi scal, da lugar a que por cualquier irregularidad se proceda a la clausura de los establecimientos respectivos, lo cual pudiera no ser acorde con la falta cometida, aunado al hecho de que no se otorga al con- tribuyente garantía de audiencia a fi n de acreditar el correcto cumplimiento de sus obligaciones fi scales.

iii) Propuesta de solución

En virtud de las problemáticas antes señaladas, se propone modifi car el tex- to actual del artículo 20 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, a fi n de que el mismo quede redactado en los siguientes términos: “Artículo 20.- Los contribuyentes que en forma habitual realicen los juegos con apuestas y sorteos a que se refi ere el inciso B) de la fracción II del artículo 2o. de esta Ley en establecimientos fi jos están obligados a:

I. Llevar los sistemas de cómputo siguientes:

a) Sistema central de apuestas en el que se registren y totalicen las transaccio- nes efectuadas con motivo de los juegos con apuestas que realicen.

b) Sistema de caja y control de efectivo en el que se registren cada una de las cantidades efectivamente percibidas de los participantes por las actividades a que se refi ere el inciso B) de la fracción II del artículo 2o. de esta Ley.

II. Llevar un sistema de cómputo mediante el cual se proporcione al Servicio de Administración Tributaria, en forma permanente, la información en línea y en tiempo real de los sistemas de registro mencionados en la fracción I de este artículo. El Servicio de Administración Tributaria establecerá mediante reglas de carácter general las características técnicas, de seguridad y requerimien- tos de información del sistema a que se refi ere la presente fracción, sin que a través de las mismas pueda obligarse a los contribuyentes a exigir información

que afecte derechos personales de terceros, en términos de las disposiciones legales aplicables.

El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en este artí- culo será sancionado con la imposición de una multa en términos del Código Fiscal de la Federación y, en caso de reincidencia, será sancionado con la clausura de uno a dos meses del establecimiento o establecimientos que ten- ga el contribuyente en donde realice las actividades de juegos con apuestas y sorteos y cuyas operaciones deben ser registradas en los sistemas de cóm- puto a que se refi ere el presente artículo.

Para efectos del párrafo anterior, la autoridad deberá notifi car al contribuyente el incumplimiento de las obligaciones que se hubieran detectado, dándole oportunidad para que en el plazo de 15 días siguientes a la notifi cación pueda desvirtuar las irregularidades detectadas.

No procederá la aplicación de las sanciones establecidas en el párrafo ante- rior, cuando el incumplimiento se deba a fallas en los sistemas de cómputo cuyas causas no sean imputables a los contribuyentes y siempre que éstos presenten un aviso al Servicio de Administración Tributaria en el plazo y los términos que a través de reglas de carácter general emita dicho órgano des- concentrado.

Las obligaciones establecidas en este artículo no son exigibles a las personas que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8o., fracción III de esta Ley están exentas del pago del impuesto por las actividades mencionadas en el primer párrafo de este artículo, ni a los contribuyentes a que se refi ere el artículo 29 de esta Ley.

C. Ley del Impuesto a los Depósitos en Efectivo

Debe excluirse de la operación de este impuesto a la economía formal, pues no existe una justifi cación para que esté incluida:

a) Exención en el pago del impuesto i) Antecedentes

La fi nalidad del gravamen que nos ocupa, como claramente se desprende de los antecedentes legislativos que le dieron origen, fue la de contar con un impuesto de control que inhibiera la evasión fi scal cuyos niveles se han venido incrementando en nuestro país.

ii) Problemática

La realidad indica que no existe motivo para sujetar al pago de este gravamen a contribuyentes que se encuentren al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fi scales, pues es evidente que en estos casos no se cumplirá el fi n para el cual fue creado el impuesto en comento.

iii) Propuesta de solución

Por lo anterior, se propone exentar del pago de este impuesto y de la obliga- ción de efectuar la retención correspondiente a las Instituciones del Sistema Financiero, cuando los contribuyentes del mismo se encuentren inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes, cuenten con Firma Electrónica Avanzada (FIEL) y hayan presentado la última declaración anual de impuesto sobre la renta e impuesto empresarial a tasa única a que hubieren estado obligados, debiendo dejar constancia de ello a la Institución del Sistema Financiero de que se trate.

De esta forma, la propuesta consiste en adicionar una fracción VII al artículo 2 de la Ley del Impuesto a los Depósitos en Efectivo, para quedar redactado en los siguientes términos:

“Artículo 2°.- No estarán obligadas al pago del impuesto a los depósitos en efectivo:

…

VII. Las personas físicas y morales que se encuentren inscri- tas en el Registro Federal de Contribuyentes, que cuenten con Firma Electrónica Avanzada (FIEL) y que hayan presen- tado la última declaración anual de impuesto sobre la renta e impuesto empresarial a tasa única a que hubieren estado obligadas, debiendo dejar constancia de ello ante la Institu- ción del Sistema Financiero de que se trate.”

Para la economía informal, sugerimos que:

b) Incremento en el monto mensual acumulado no sujeto al pago del impuesto

i) Antecedentes

A partir del ejercicio fi scal de 2010, se incrementó la tasa del impuesto del 2% al 3% sobre el importe total de los depósitos gravados realizados en efectivo,