El Código Civil español fue establecido mediante Real Decreto de 24 de julio de 1889. Se publicó en la Gaceta de Madrid, y entró en vigor el 16 de agosto de 1889. Tuvo su última actualización, publicada el 09/07/1974, en vigor a partir del 29/07/1974 (Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2015).
En su artículo 1, del “Capítulo 1, Fuentes del Derecho” se indica que:
“Artículo 1.
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
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5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.”
El literal 6 del artículo 1, estipula que “… La jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo …” . Esto significa que el Tribunal
Supremo es la máxima instancia para aplicar jurisprudencia, a falta de ordenamiento jurídico específico.
Por otro lado, en el artículo 1591 de la Sección 2da. De las obras por ajuste o
precio alzado, se indica lo siguiente:
“Artículo 1591.
El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.
Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.”
Adicionalmente, el profesor Antonio Humero Martín, en su libro “Arquitectura Legal” (2015), indica que:
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“La Ley de Ordenación de la Edificación, resultado de un largo proceso de experiencia, recoge solamente aquellas figuras que han ido apareciendo en el sector de la edificación desde la redacción del Código Civil hasta finales del siglo pasado; no tiene en cuenta, por tanto, otras figuras del ámbito internacional, que han ido posteriormente incorporándose en nuestro país a dicho sector; tales como: Project manager, Facility manager, Construction manager, Safety manager, Risk manager, Design manager, etc.
Quedando patente la necesidad de una actualización permanente de la ley para adaptarse a la realidad cambiante del sector inmobiliario.”.
En adición a lo expresado por el profesor Antonio Humero Martín, podemos señalar que dentro de las figuras indicadas en “etc.”, están incorporados los especialistas en “Lean Construction” y en “Building Information Modeling (BIM)”, los cuales ya están actuando en el mercado español.
Cuando aparece la figura del Lean Construction, tal como ha venido aconteciendo en los países en donde se ha implantado, este especialista usualmente es un asesor externo del promotor, diferente a los agentes ya incluidos en la Ley y al DIPE, que asesora en la organización de los trabajos de obra, aplicando los principios, herramientas y técnicas del sistema. Asimismo, puede asesorar al promotor en cualquier fase del proyecto, en la gestión de diseño, gestión de contratos y gestión de ejecución material, por tanto, es una figura que tiene funciones y cometidos relacionados, y, que en muchas veces se solapan, con el del DIPE.
Por otro lado, el profesor Manuel Soler Severino (2012), demuestra que bajo la figura de “gestor constructivo”, la cual es una interpretación de lo indicado en el artículo 1591 del Código Civil, el Tribunal Supremo ya ha dictaminado responsabilidad civil contra agentes que en la práctica hacen las funciones de DIPE o similares, lo cual está en relación con lo que indica la LOE: “La
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responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido.”
Por los motivos indicados, en esta investigación actualizaremos la jurisprudencia sobre gestores constructivos dictaminada por el Tribunal Supremo de Justicia, la cual podría “alcanzar” o “absorber” al nuevo agente de la edificación, el especialista en Lean Construction.
Para la obtención de la jurisprudencia realizamos búsquedas en la Web del Poder Judicial de España (2015), en la sección del Tribunal Supremo de Justicia, utilizamos combinaciones de palabras clave tales como “Ley de Ordenación de la Edificación”, “Gestor Constructivo”, “Gestor Diseño”, entre otros, obteniendo una población estadística total de 186 muestras, de las cuales sólo 17 son las que consideramos más importantes por estar más relacionadas con las posibles figuras de agente especialista “Lean Construction” que podría resolver el Tribunal. El detalle del muestreo y del análisis se mostrará en el capítulo “Discusión de Resultados”.
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