Atoche refiere que tal como prescribe el artículo 94 inciso 5 de La Ley de Sociedades Comerciales de Argentina, Ley 19.550. Ante un supuesto de perdida de capital social, la sociedad comercial argentina se disuelve obligatoriamente. Sin embargo, la disolución no se producirá si los socios acuerdan:
El reintegro total del capital social
El reintegro parcial del capital social
El aumento del capital social (art. 96 de la LSC Argentina)
El legislador argentino ha previsto tres mecanismos de rescate ante la inminente disolución obligatoria de la sociedad por perdida del capital social. En Argentina la operación acordeón actualmente no está permitida. Por el contrario está expresamente prohibida por el artículo 103 de la Resolución General de 7/2005 (Norma de Inspección General de Justicia, del 23 de agosto de 2005) que prescribe:
“Artículo 103.- No se inscribirán la reducción a cero del capital social, consecuencia
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La pérdida total del capital social como causal de disolución de la sociedad (artículo 94, inciso 5, Ley Nº 19. 550), debe revertirse mediante el reintegro total o parcial del mismo o su aumento (artículo 96, ley citada), este segundo sujeto de inscripción conforme a las disposiciones pertinentes de esta sección.
Si el reintegro es parcial, procede luego la reducción de la cifra estatutaria al importe de dicho reintegro, la que debeinscribirse de acuerdo con el artículo 100”.
Menciona Van Thienen que dicha disposición ha levantado polvareda en Argentina, señalándose sobre ella que es de lamentar que una operación jurídica que estaba dando sus primeros pasos entre nosotros sea etiquetada de manera negativa a partir de meras conjeturas conspirativas, presunciones y construcciones dogmáticas de nuestra rica y flexible Ley de Sociedades Comerciales.
Antes de dicha disposición prohibitiva, existía un vacío legislativo sobre la operación acordeón, lo que dio lugar a que sea la jurisprudencia la que se pronuncie sobre su procedencia o no de esta figura.
En tal sentido, la autora identifica dos momentos en el desarrollo de la jurisprudencia sobre la operación acordeón argentina. En un primer momento, la Inspección General de justicia de Argentina acepto el uso de esta operación, lo cual se puede ver en los casos Red Celeste y Blanca S. A. y Monterealex S.A., mientras que, en un segundo momento, en los casos Comital Convert S.A. y en Microsiga S.A. la Inspección General de Justicia negó la validez de la operación, razón por la cual no se procedió a la inscripción.
Y, al poco tiempo, se emitió la mencionada Resolución General de 7/2005. Prohibiendo la inscripción de la operación acordeón.
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En el caso Red Celeste y Blanca S.A., mediante Resolución N° 1139/00 del 12 de octubre de 2000, la Inspección General de Justicia señaló que:
“(...) ante la pérdida total de su capital social, la sociedad disponía de diversas opciones legales en el marco de la Ley N° 19.550, desde su disolución hasta su reintegración o aumento (artículo 96 de la ley citada), precedida esta segunda alternativa de una reducción que, conforme a la documentación contable acompañada por la sociedad, no podía ser sino a cero, como consecuencia del extremo desequilibrio que entre la cifra nominal estatutaria y el patrimonio social produjeron las graves pérdidas sufridas”. (…)
Vinculado a ello, la Exposición de Motivos de la Ley N° 19.550 contiene una interpretación auténtica del artículo 96 de dicha ley, expresando: El artículo 96 prescribe que la disolución por pérdida de capital, prevista como causal en el inciso 5 del artículo 94, no se produce en caso de que los socios acuerden la reducción y la reintegración parcial o total del mismo. Con esta norma queda resuelto el problema que preocupa a la doctrina, sobre el límite de la reducción; la ley no impone ninguno, por lo que podrá eventualmente reducirse a cero y disponerse la nueva integración; se permite así conservar el valor de establecimiento y la empresa en marcha como fuente de trabajo(Sección XII, Nº 8)”
Así, a la luz de la exposición de motivos de la LSC argentina, se admitió la operación acordeón. No obstante, dice la autora, se presentaron dos casos que merecieron pronunciamiento contrario de la Inspección General de Justicia, los casos de Comital Convert S.A. y Microsiga S.A., que culminaron con la declaración de improcedencia de la inscripción
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de sus respectivas Operaciones acordeón como mecanismo alternativo para salir del estado de disolución.
Habiendo realizado la operación acordeón. Comital Convert Sociedad Anónima procedió a inscribir dicha operación ante la Inspección General de Justicia, pero mediante Resolución IGJ Nº 1452, del 11 de noviembre de 2003, se declaró improcedente su inscripción, señalándose que:
"La reducción del Capital a cero del capital social, como procedimiento para superar el estado de disolución de la sociedad, carece de apoyatura legal, pues nada hace presumir que el artículo 96 de la Ley Nº 19550 deje abiertas otras alternativas que las expresamente previstas en dicha norma, reintegro del capital social o su aumento a los fines de superar la disolución de la compañía. Una interpretación contraria podría implicar resultados disvaliosos y amparar además el ejercicio abusivo del derecho".
En este estado de cosas, se consideró a la operación acordeón corno una figura que podría tener por objeto resultados disvaliosos y su uso podría constituir un abuso de derecho. Luego se estatuyó el citado artículo 103 de la Resolución General de 7/2005, y por ello, hoy por hoy, ante una inminente disolución de la sociedad por pérdida del capital social, los accionistas deberán limitarse a las alternativas previstas en el artículo 96 de la LSC argentina (el reintegro total o parcial del capital social o el aumento de este) y que, a decir de la Ins- pección General de Justicia, tales alternativas constituirían un númerus clausus, no admitiéndose otras posibilidades de rescate como la operación acordeón (2011: 325-327).
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7.2 España
Sobre España, Atoche nos dice que a diferencia de Argentina, la operación acordeón ha encontrado un lugar en la Ley de Sociedades de Capital española, Real Decreto Legislativo 1/2010.
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Artículo 343. Reducción y aumento del capital simultáneos.
1. El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.
2. En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.
Artículo 344. Eficacia condicionada del acuerdo de reducción.
En caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneo, la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital.
Artículo 345. La inscripción simultánea.
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La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución.
Como se puede apreciar, para el caso de las sociedades de capital española, se prevé la posibilidad de llevar a cabo la operación acordeón, en la medida en que se acuerde, de manera simultánea, la reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal es- tablecida para este tipo de sociedades y que se acuerde el aumento de capital hasta una can- tidad igual o superior a aquella cifra mínima.
Ahora bien, el texto del artículo 353 de la LSC española prevé, adicionalmente, un supuesto adicional: que la reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal podrá también ser acordada si de manera simultánea se acuerda la transformación. En efecto, en países como en España donde se establecen cifras mínimas legales para el capital social, a efectos de la constitución de la sociedad, el hecho de que se reduzca el monto del capital por debajo del mínimo establecido implica la disolución obligatoria de la sociedad, tal como reza el artículo 363, numeral 1, literal e) de la LSC española.
Es por dicha razón que, en caso de que se acuerde la reducción del capital social por debajo del mínimo legal, se daría lugar a estar incurso en causal de disolución al amparo del mencionado artículo 363 numeral 1, literal e) de la LSC española, salvo que se acuerde simultáneamente el aumento de capital (operación acordeón) o la transformación simultánea, tal como lo establece el artículo 343.1 de la LSC española.
Entonces podemos advertir que tanto el acuerdo de reducción del capital social como el acuerdo del aumento del capital social son plenamente válidos en España, pero la eficacia
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del primero (el acuerdo de reducción de capital social) queda condicionada al segundo es decir, a que se ejecute el acuerdo de aumento de capital. Se trata de una condición suspensiva, de la cual se hacen depender los efectos del acuerdo de reducción del capital social. Esto quiere decir que si no se cumple con esta condición suspensiva, el acuerdo de reducción de capital social se tornará en ineficaz.
Por otro lado, un punto muy importante previsto por la ley española es que los socios pueden ejercer su derecho de suscripción preferente, lo cual permitirá que, en ejecución del acuerdo del aumento de capital, puedan suscribir las acciones, según el procedimiento re- gulado por el artículo 304 de la LSC española. En lo que respecta a las formalidades de la operación acordeón, la LSC española es clara en señalar que la inscripción de ambos acuer- dos debe realizarse de manera simultánea. Y es más, a efectos de esta inscripción, no solo
Artículo 2447.- Si, por la pérdida de más de un tercio del capital social, este se reduce por debajo del mínimo establecido por el artículo 2327, los administradores deben de inmediato convocar a junta para aprobar la reducción de capital y el aumento simultáneo de la misma a una deberá haberse producido el acuerdo de aumento de capital, sino también deberá
haberse ejecutado al momento de la inscripción (2011: 327-329). 7.3 Francia
En la legislación francesa, la operación acordeón se encuentra regulada en el Código de Comercio:
Código de Comercio Francés
Artículo L224-2
"El capital social debe ser de por lo menos€ 37,000.
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La reducción del capital social a una cifra inferior no podrá ser acordada si no es bajo la condición suspensiva de un aumento de capital a fin de alcanzar una cifra al menos igual a la cuantía prevista en el párrafo anterior, a menos que la sociedad se transforme. En caso de incumplimiento de las disposiciones de este párrafo, cualquier interesado puede solicitar al tribunal la disolución de la sociedad. Esta disolución no podrá ser declarada si, cuando el tribunal decida sobra el fondo la regularización ha tenido lugar.
No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, el capital de las sociedades editoras de periódicos es de 300 euros por lo menos cuando estén constituidas bajo la forma de sociedades anónimas.”
Atoche nos dice que la legislación francesa no hace referencia a la reducción a cero del capital social, sino únicamente se señala la posibilidad de acordar la reducción del capital a una cifra menor a la establecida legalmente (es decir, menor a€ 37,000), reducción que solo será eficaz si y solo si se produce un aumento de capital que dé lugar a que el capital social sea igual o superior a la cifra mínima legal. Ello quiere decir que la operación acordeón francesa admitiría que la reducción del capital social pueda ser cero, pues lo que se ha previsto es que la reducción sea menor a la cifra mínima legal sin imponer ningún límite adicional. En ese orden de ideas, nada impide que los accionistas acuerden en una operación acordeón- la reducción a cero del capital social.
Ahora bien, continúa la autora, el legislador francés ha previsto que la reducción del capital social esté sujeta a la condición suspensiva de que se produzca el aumento de capital.
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Ello quiere decir que para que se configure la operación acordeón francesa, no es imperativo que se produzca la reducción del capital social a la par de su aumento.
En efecto, los socios podrán acordar la reducción del capital social a una suma inferior a la permitida legalmente acuerdo válido, pero no eficaz y, en un momento posterior, los socios podrán acordar el aumento del capital social, a fin de alcanzar la cifra mínima legal. Y será a partir de este momento, que el acuerdo de reducción será eficaz. Cabe advertir que la sociedad incurrirá en causal de disolución si es que la operación acordeón no se lleva a cabo de acuerdo con los términos previstos en el Código de Comercio francés. Así, por ejemplo, cualquiera podrá solicitar la disolución de la sociedad en el caso de que se haya reducido el capital social por debajo del mínimo legal y no se produjera el aumento de capital a una cifra igual o mayor a la requerida legalmente. De igual forma, la sociedad estará incursa en causal de disolución en caso de que, producida la reducción del capital social, el aumento de capital social efectuado fuera insuficiente para que el capital social alcance el mínimo legal (2011: pp. 329-330).
7.4 Italia
Morales nos dice que la operación acordeón en Italia es una práctica que ha encontrado fundamento en una interpretación desarrollada por la jurisprudencia y con eco pericial en la doctrina. El artículo 2447 del Código Civil de 1942 hace referencia a la hipótesis de reducción del capital por debajo del mínimo legalmente exigido. No considera el caso de la pérdida total. La jurisprudencia, sin embargo, ha estimado que la norma es aplicable a esta situación y que, en consecuencia, la asamblea puede reducir el capital a cero y
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los derechos de los socios quedan satisfecho si se les reconoce un derecho a suscribir el aumento de capital y que si no suscriben son ellos mismos los que están excluyendo de la sociedad (2004: p 93).
7.5 Suiza
Señala Atoche que en el caso de la operación acordeón si se desea acordar la reducción del capital social a una cifra inferior a la establecida legalmente, se tiene que acordar coetáneamente el aumento del capital social a una cifra que no sea menor a la establecida legalmente. Nos dice que el legislador suizo ha regulado los efectos de la operación acordeón en caso de que la reducción del capital social sea cero, estableciéndose que, evidentemente, los derechos de los accionistas serán suprimidos y que las acciones emitidas deben ser suprimidas. Resaltando que el capital social está representado por acciones, y que dicho capital se constituye con los aportes de los socios. Es por dicha razón que el aportante adquiere la calidad de socio y, como consecuencia de ello, adquiere derechos políticos y económicos al interior de la sociedad. Entonces, si el capital social se reduce a cero, este se torna en inexistente y, por ello, todas las acciones deben cancelarse, a fin de que se refleje verazmente la realidad económica de la sociedad (2011: p 331).
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IV Capitulo Capítulo Especial Análisis del Caso Práctico
1. Planteamiento del asunto
Con fecha 16 de noviembre del 2006 se convocó a Junta de Acreedores de la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., mediante aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano, formando parte de la agenda los siguientes puntos
a) La aprobación de la Adenda Nº 1,
b) La aprobación de la reducción del capital social a 0 (cero),
c) La aprobación del aumento del capital social por capitalización de créditos con invitación únicamente a los acreedores de clase C),
d) La aprobación de la capitalización de créditos de las empresas Cartavio S.A. y FODINSA y todos los acuerdos derivados de dicha aprobación.
En dicho aviso también se convocó a los accionistas de la empresa Agraria Chiquitoy S.A., a fin de que los mismos ejerzan su derecho de suscripción preferente.
Con fecha 6 de diciembre del 2006 se llevó a cabo la junta de acreedores, en la cual estuvo representado el 81.8220% de acreedores, contando con la participación de Flor de María Ibañez Salvador por derecho propio y en representación de Martín Alfredo Aguayo Risco, ambos accionistas de la concursada Empresa Agraria Chiquitoy S.A. En la referida junta de acreedores, según consta en el acápite 3 del Informe de la Junta de Acreedores, emitido por el representante de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI de La Libertad, Juan Miguel Tejada Lombardi, con fecha 6 de diciembre
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del 2006, se leyó la propuesta de modificación del Plan de Restructuración, la que importaba la posibilidad que se capitalicen un millón de soles FODINSA y un millón de soles Complejo Agroindustrial Cartavio S.A.A. En el mismo acápite 3 del referido informe, en el punto se señala que:
- Se admitirá de conformidad con el artículo 68.1 de la Ley General del Sistema Concursal que el aumento de capital antes descrito puede ser cubierto preferentemente por los accionistas de la empresa Agraria Chiquitoy S.A a prorrata de la participación que tenían antes de la reducción del capital social a cero. Si los accionistas no hicieran uso de este derecho, la integridad del aumento de capital será suscrito por los acreedores de Clase C, conforme a lo establecido en el numeral 3.1 de la presente adenda. En caso que los accionistas de la empresa Agraria Chiquitoy S.A. decidan suscribir parcial o totalmente el aumento de capital aquí previsto en la oportunidad para lo cual han sido convocados, es decir, tal como lo dispone el artículo 68.1 de la Ley General del Sistema Concursal en la misma fecha de la aprobación de la presente Adenda 1. Deberá realizar inmediatamente, el pago íntegro del aporte en efectivo. Si los accionistas no cumplen con pagar inmediatamente las nuevas acciones que hubieran suscrito, el monto de dicha suscripción no pagada será suscrita y pagada por los acreedores de la Clase C.
- En el caso de que los actuales accionistas de la empresa Agraria Chiquitoy S.A. suscriban y paguen parcialmente el aumento de capital, el monto a capitalizar por parte de los acreedores se reducirá a prorrata y el monto no capitalizado recibirá el tratamiento que corresponda según el Plan de Reestructuración. En los casos en que
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los accionistas de la empresa Agraria Chiquitoy S.A. ejerzan su derecho de suscripción preferente, los recursos que éstos entreguen como aportes del capital serán utilizados para la cancelación de los créditos concursales reconocidos a prorrata, debiendo respetarse las reglas establecidas en el artículo 66.4 de la LGSC, Ley General del Sistema Concursal, para el pago de las acreencias laborales.
- Según continúa el Informe de Junta de Acreedores, cuando recién se terminó de leer la propuesta de modificación del Plan de Reestructuración, el presidente de la junta de acreedores consultó a los asistentes si alguien desea realizar un comentario o aporte adicional, oportunidad en la que la socia Flor de María Ibañez Salvador expresó: “Señor presidente, yo soy accionista, estoy interesada en hacer la suscripción de acciones”. Ante esto, el aludido presidente de la junta de acreedores le respondió: