Obviamente el primer requisito consiste en que nos encontremos dentro de las 3 hipótesis ya vistas acerca del ámbito de aplicación (reclusión parcial, libertad vigilada intensiva para delitos contra la indemnidad sexual y cometidos en contexto de violencia intrafamiliar, o libertad vigilada intensiva por aplicación de la pena mixta).
Sin embargo se requiere además que se cuente con un informe de factibilidad técnica favorable y que se decrete por resolución del tribunal que impone la pena sustitutiva.
El informe de factibilidad técnica es un documento elaborado por Gendarmería de Chile, por el que se informa al tribunal, si se cuenta con las condiciones técnicas adecuadas para monitorear al condenado y/o a la víctima, según se requiera en la solicitud del tribunal, considerando: zonas de inclusión; zonas de exclusión (tratándose de la libertad vigilada intensiva); la duración de la medida; la cobertura del sistema de telecomunicaciones, entre otras.
Su finalidad radica en poder dotar de la información necesaria al tribunal para decidir aplicar el monitoreo. En efecto, carecería de sentido que el tribunal dispusiera, por ejemplo, el uso del monitoreo para el control de una pena de reclusión parcial, en circunstancias que el domicilio del condenado se encuentra en un lugar donde el sistema no es capaz de controlar efectivamente el régimen impuesto202.
Por ello, durante la etapa de investigación, el fiscal, el defensor, o el tribunal, en subsidio, pueden solicitar directamente a Gendarmería la elaboración de este informe203, debiendo aportarse en la audiencia a que se refiere el art. 343 del Código Procesal Penal. Con el contenido de ese informe
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De acuerdo a la experiencia comparada, los dispositivos disponibles para las víctimas suelen ser teléfonos celulares o aparatos similares, que la víctima puede fácilmente llevar y transportar en todo momento.
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Más aún si se consideran las especiales condiciones geográficas de nuestro país. 203
La forma de efectuar esta solicitud se regulará en el reglamento respectivo que prescribe el inciso segundo del art. 23 quáter de la nueva ley.
el tribunal podrá decidir, si en caso de condenarse a una pena sustitutiva, la persona puede ser controlado mediante el monitoreo telemático:
“Artículo 23 bis (inciso quinto).- A fin de resolver acerca de la imposición de esta medida de control, el tribunal deberá considerar la factibilidad técnica informada por Gendarmería de Chile para cada caso particular. Este informe deberá ser presentado en la oportunidad prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal. La elaboración del informe podrá solicitarse a Gendarmería de Chile directamente por el fiscal, el defensor o el tribunal en subsidio, durante la etapa de investigación.”
Asimismo, se requerirá este informe al discutirse la interrupción de la pena privativa de libertad originalmente impuesta, en el caso de la pena mixta. Este informe deberá acompañarse dentro de los antecedentes que debe remitir Gendarmería al tribunal para la discusión de la aplicación de la pena mixta.
“Artículo 33 (inciso primero).- El tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, previo informe favorable de Gendarmería de Chile, disponer la interrupción de la pena privativa de libertad originalmente impuesta, reemplazándola por el régimen de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los siguientes requisitos (… ) (Inciso tercero).- Para estos efectos, el informe de Gendarmería de Chile a que se refiere el inciso primero, deberá contener lo siguiente:
(…) 3) Factibilidad técnica de la aplicación del monitoreo telemático, la cual incluirá aspectos relativos a la conectividad de las comunicaciones en el domicilio y la comuna que fije el condenado para tal efecto.”
Tal como se señaló a propósito de la pena mixta204, como Gendarmería no tiene posibilidad de evaluar el contenido específico de condiciones que puede fijar el tribunal en el caso de decretar la pena mixta, y en consecuencia, la utilidad del monitoreo, al menos se puede proporcionar al tribunal la información referida al domicilio del condenado, para efectos de controlar la privación de libertad parcial del condenado en su domicilio, de acuerdo a la letra c) del art. 17 ter de la nueva ley.
Como segundo requisito se requiere que el monitoreo telemático sea dispuesto por orden del tribunal. En ese sentido, el proyecto de ley establece un contenido mínimo que debe incluir la resolución que disponga el dispositivo:
“Artículo 23 ter.- Toda orden de aplicación del mecanismo de monitoreo contemplado en los artículos anteriores, deberá ser expedida por escrito por el tribunal, debiendo contener los siguientes datos:
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a) Identificación del proceso; b) Identificación del condenado;
c) La fecha de inicio y de término de la aplicación del mecanismo de control, y
d) Todos aquellos datos que el tribunal estimare importantes para su correcta aplicación.”
Debe tenerse presente que el requisito establecido en la letra c), esto es, la fecha de inicio y de término de la aplicación del monitoreo, ha dejado de tener sentido, toda vez que, como veremos, el proyecto original presentado por el Ejecutivo establecía ciertos márgenes de tiempo para imponer este mecanismo, debiendo el tribunal fijar el período concreto de supervisión. No obstante, durante la tramitación parlamentaria, se decidió establecer que la supervisión a través de la vigilancia electrónica, en caso de imponerse, fuese por todo el tiempo que durase la pena sustitutiva, sin perjuicio de poder revisar su mantención durante la ejecución de la pena.