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Este aspecto es otros de los temas que significan una importante modificación en relación con la ley actual.

4.1 Recurso de apelación

Hoy la Ley N° 18.216 establece la posibilidad de apelar sólo para el caso de la revocación de una medida alternativa233, y en lo que se refiere la libertad vigilada, a la decisión (cualquiera que sea) acerca de la prórroga, reducción y egreso de la misma234.

La reforma en cambio, establece que es apelable la decisión del tribunal referida a todos los casos en que se debata la imposición o modificación en la ejecución en relación con una pena sustitutiva:

“Artículo 37 (inciso primero).- La decisión acerca de la concesión, denegación,

revocación, sustitución, reemplazo, reducción, intensificación y término anticipado

de las penas sustitutivas que establece esta ley y la referida a la interrupción de la pena privativa de libertad a que alude el artículo 33, será apelable para ante el tribunal de alzada respectivo, de acuerdo a las reglas generales.”

En consecuencia, acogiendo o denegando una solicitud referida a una pena sustitutiva, es susceptible el recurso de apelación.

Debe tenerse presente que hemos señalado que la apelación es respecto de cualquier modificación en la ejecución en relación con una pena sustitutiva, y no a una modificación de una pena sustitutiva. En efecto, sí sólo nos quedáramos con lo segundo, no cabría entonces en

233

Art. 25 de la ley actual. 234

estos casos la intensificación, donde se mantiene la pena sustitutiva, ni la interrupción, referida a la pena mixta, donde no se está ante la ejecución de una pena sustitutiva, sino que se trata de una pena privativa de libertad.

Con todo, no podemos obviar que tal como está redactada la norma, no es posible en un primer momento atribuir a qué instituto se refiere la sustitución. En efecto, no se regula un mecanismo en particular en que se trate, al menos como un título, acerca de la sustitución de una pena sustitutiva. Sin embargo, la razón obedece a que originalmente el artículo 25 del proyecto, tratando los incumplimientos graves o reiterados, contemplaba

“Artículo 25 Nº1 (antiguo).- Tratándose de un incumplimiento grave o reiterado de las condiciones impuestas y atendidas las circunstancias del caso, el tribunal podrá revocar la pena impuesta o

sustituirla por otra de mayor intensidad.”

Sin embargo en el Senado, por cuestiones formales, se prefirió modificar la redacción, cambiando el término sustituirla por el de reemplazarla:

“Artículo 25 Nº1.- Tratándose de un incumplimiento grave o reiterado de las condiciones impuestas y atendidas las circunstancias del caso, el tribunal deberá revocar la pena sustitutiva impuesta o

reemplazarla por otra pena sustitutiva de mayor intensidad.”

Este cambio ha producido dos inconsistencias, por una parte, que se utilice el mismo término que el regulado en el artículo 32, que permite, como hemos visto, una modificación a favor del condenado, y por otra, que no tenga justificación el uso del término sustitución en el artículo 37.

Con todo, al incluir la redacción definitiva del art. 25 el término reemplazo dentro de las hipótesis para recurrir de apelación, permite impugnar las resoluciones que apliquen el reemplazo tanto a favor del condenado (art. 32) como en perjuicio del mismo (art. 25 N° 1).

4.2 Recurso de nulidad

Considerando la vigencia futura del sistema de penas sustitutivas dentro del contexto del Código Procesal Penal, se ha estimado pertinente regular expresamente como el recurso de apelación es compatible con uno o más recursos de nulidad, a propósito de la decisión sobre la concesión o denegación de una pena sustitutiva, cuando esta última se encuentra “contenida formalmente en

la sentencia definitiva”235.

Por lo anterior, se han establecido las siguientes reglas en el art. 37:

1) Por regla general, el plazo para interponer un recurso de apelación contra la decisión que conceda o deniegue una pena sustitutiva será de cinco días desde su notificación.

235

El artículo 37 expresamente señala esto. La razón obedece a que es posible considerar que, reconociendo que no todos comparten esta opinión, la decisión acerca del modo de cumplimiento de una pena, es decir, si se impone o no una pena sustitutiva frente a una pena privativa de libertad, no forma parte integral de una sentencia definitiva, siendo en consecuencia, en esta parte de la resolución judicial, una sentencia interlocutoria.

2) Excepcionalmente, si se interpusiere además un recurso de nulidad por el mismo interviniente, se interpondrá conjuntamente con éste, y en carácter de subsidiario, dentro de los plazos establecidos para el recurso de nulidad.

3) Si se da esta interposición conjunta, se debe conocer primero del recurso de nulidad. 4) En el intertanto, se realiza el examen de admisibilidad del recurso de apelación por el

tribunal a quo, pero se abstiene de continuar tramitándolo.

5) Habiéndose conocido y resuelto el recurso de nulidad, sólo se conocerá el recurso de apelación236 en tanto el fallo sobre la nulidad no haya alterado la decisión original sobre la concesión o denegación de la pena sustitutiva.

6) Por el contrario, alterándose la decisión sobre la concesión o denegación de la pena sustitutiva (directa o indirectamente), cualquier sea su sentido, se tiene por no presentado el recurso de apelación.

Así, el artículo 37, luego de establecer todos los casos ya vistos en que procede el recurso de apelación, sostiene:

“Artículo 37 (incisos segundo, tercero y final).- Sin perjuicio de lo anterior, cuando la decisión que conceda o deniegue una pena sustitutiva esté contenida formalmente en la sentencia definitiva, el recurso de apelación contra dicha decisión deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación o, si se impugnare además la sentencia definitiva por la vía del recurso de nulidad, se interpondrá conjuntamente con éste, en carácter de subsidiario y para el caso en que el fallo de el o los recursos de nulidad no altere la decisión del tribunal a quo relativa a la concesión o denegación de la pena sustitutiva.

Habiéndose presentado uno o más recursos de nulidad, conjuntamente o no con el recurso de apelación, el tribunal a quo se pronunciará de inmediato sobre la admisibilidad de este último, pero sólo lo concederá una vez ejecutoriada la sentencia definitiva condenatoria y únicamente para el evento de que la resolución sobre el o los recursos de nulidad no altere la decisión del tribunal a quo respecto de la concesión o denegación de la pena sustitutiva.

En caso contrario, se tendrá por no interpuesto.”