No cabe duda que la regulación de la información que arroja el sistema de monitoreo telemático es un tema altamente sensible y que requiere de un adecuado marco normativo suficientemente claro para todos los actores del sistema, partiendo obviamente por el propio condenado.
Los diferentes tipos de tecnologías disponibles para el control telemático pueden afectar el derecho a la intimidad, de forma y grados diferentes, debido al conocimiento de aspectos de la vida íntima de la persona o de su familia. Así, los sistemas disponibles permiten corroborar que el
individuo se encuentra en su domicilio durante ciertos horarios, o bien, dan cuenta de todos los movimientos de la persona durante las 24 horas del día, pudiéndose vulnerar la intimidad del condenado.
Sobre este punto, la jurisprudencia comparada213 ha entendido que es permisible cierta afectación a la intimidad si se cumplen determinados requisitos, a saber: establecerse por ley, tener una finalidad legítima, adoptarse de forma motivada por un juez luego de un debido proceso, respetar los límites de proporcionalidad, necesidad y temporalidad, aspectos todos considerados en la modificación a la Ley N° 18.216.
No obstante lo anterior, la doctrina recomienda evitar la visibilidad de los dispositivos y restringir la información que proporciona la monitorización mediante sistema de GPS214.
En efecto, recomienda la doctrina que la información obtenida del monitoreo telemático se limite a lo estrictamente necesario para conseguir la finalidad de prevención del delito, respetando al máximo la expectativa de privacidad que puede tener cualquier ciudadano en los espacios públicos. En este sentido, se señala que la información debiese ser confidencial y la persona monitorizada debiese poder conocer todos aquellos datos que puedan ser controlados acerca de sus movimientos215. Asimismo, la información relativa a la localización del condenado que puede considerarse relevante a efectos de prevenir la comisión de nuevos delitos, debiera contener únicamente los datos relativos a una localización concreta de la persona en un momento determinado (limitación espacio temporal), cuyo acceso sea motivado216.
Así las cosas, reconociendo que la sola aplicación del control telemático implica vulnerar el derecho a la intimidad, este sucede de modo justificado: en base al juicio de culpabilidad que motivó la condena y el necesario control que debe efectuarse acerca del contenido de la pena en concreto impuesta. Sin embargo, con la finalidad de resguardar el uso de la información que proporciona el sistema, el proyecto contempla expresamente aplicar las penas del delito de violación de secretos (art. 246 del Código Penal) a quien revelare indebidamente la información proporcionada por el sistema:
Artículo 23 quinquies (inciso final).- El que conociendo, en razón de su cargo, la información a que alude el inciso anterior, la revelare indebidamente, será sancionado con la pena prevista en el inciso primero del artículo 246 del Código Penal.
213
Sentencia del Tribunal Constitucional español 207/1996. 214
Sobre el debate constitucional producido en España, González Blanqué, C., El Control Electrónico en el Sistema
Penal, tesis doctoral, p. 84 y ss.
215
Escobar, G., Los Monitores electrónicos (¿puede ser el control electrónico una alternativa a la cárcel?)”, en Cid, J/ Larrauri, E., Penas Alternativas a la Prisión. Bosch, 1997, p. 221.
216
Von Hirsch, A., Cuestiones éticas entorno a la vigilancia en espacios públicos mediante cámaras de televisión, en Indret Revista para el Análisis del Derecho. Octubre, www.indret.com pp. 16-18.
Ahora bien, cabe analizar en qué casos se puede debidamente entregar la información del sistema de monitoreo, tema por supuesto sensible y que ha quedado de manifiesto a través de la tramitación del proyecto.
En efecto, en el proyecto originalmente presentado por el Ejecutivo y aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados, al presentar la regulación sobre el monitoreo, se permitía conocer el contenido de la información dentro una investigación penal, previa autorización judicial, aplicándose las normas del art. 222 del Código Procesal Penal, que regula la interceptación de llamadas telefónicas:
“Artículo 23 quinquies (original).- La información obtenida en la aplicación del sistema de monitoreo telemático sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva de que se trate. Sin perjuicio de lo anterior, el juez de garantía que conozca de una investigación penal en la cual se sospeche la participación del condenado, podrá autorizar su uso en este contexto, conforme a lo dispuesto en el artículo 222 del Código Procesal Penal. “
Sin embargo, a propuesta del propio Ejecutivo se estudió revisar la norma, ya que parecía no ser suficiente dicho marco regulatorio, por obedecer a situaciones distintas.
Así por ejemplo, se advertían las siguientes diferencias e insuficiencias de aplicar el art. 222 del Código Procesal Penal:
•El art. 222 del CPP regula la comunicación que se tendrá con empresas telefónicas y de comunicaciones para cumplir con la medida una vez autorizada. En cambio, en el sistema de monitoreo la comunicación debe ser a la Sección de Monitoreo Telemático de Gendarmería.
•La interceptación de llamadas telefónicas está considerada como una diligencia a realizarse para el futuro, previa autorización judicial. En el caso del monitoreo telemático en cambio, la autorización consiste en acceder a información ya levantada.
•La autorización judicial para interceptación telefónica establece ciertos requisitos de contenido: nombre y dirección del afectado, forma de interceptación y plazo de duración de la misma. El plazo en todo caso, no puede ser superior a 60 días, sin perjuicio de prorrogarse posteriormente. Esta parte del art. 222 no es posible entonces considerarla aplicable para la información que arroje el sistema de monitoreo.
Debido a lo anterior, si bien se propuso en un primer momento que previa autorización judicial podía el Ministerio Público poder obtener la información de Gendarmería, durante la discusión parlamentaria, específicamente durante el segundo trámite constitucional, se concluyó que no se debía requerir necesariamente una autorización judicial previa, toda vez que la situación era distinta de la persona respecto de la cual se interceptan sus llamadas telefónicas. Así, se señaló por una parte que a diferencia de este último caso, la información que era proporcionada por el sistema de monitoreo telemático se refería a una persona que ya se encontraba condenada, y que además, tenía pleno conocimiento acerca de que la información sobre sus paraderos y sus
desplazamientos era continuamente recogida por el sistema. Estos elementos no se encuentran en el caso de las llamadas telefónicas, donde la persona que es objeto de esta medida carece de esa información previa. Por lo anterior, se decidió, al término del segundo trámite constitucional ante el Senado, establecer la posibilidad de que el fiscal que dirige una investigación solicite directamente a Gendarmería la información, en el ámbito de sus propias competencias:
“Artículo 23 quinquies (inciso primero)(luego del segundo trámite constitucional).- La información obtenida del sistema de monitoreo telemático podrá ser utilizada por un fiscal del Ministerio Público que se encontrare conduciendo una investigación en la cual el condenado sometido a monitoreo telemático apareciere como imputado. Dicha información le será proporcionada por Gendarmería de Chile, en conformidad a lo previsto en los artículos 19 y 180 del Código Procesal Penal.”
Sin embargo, se observó por el Ejecutivo que dicha regulación dejaba de manera muy arbitraria la información a disposición del Ministerio Público. En efecto, no se requería que el Ministerio Público precisara datos concretos (fecha, hora y lugar). Tampoco se exigía que el imputado estuviese formalizado, ni tampoco que sea autorizado judicialmente. En el fondo, no contemplaba ningún filtro, restricción ni costo al órgano persecutor. Esto podía tener incluso efectos contraproducentes, ya que en la práctica el levantamiento de este tipo de información obtenida por el Ministerio Público podría ser cuestionado por su legitimidad, por ejemplo, al momento de resolver la ilicitud de una prueba ofrecida durante una audiencia de preparación de un juicio oral. Por lo anterior, a propuesta del Ejecutivo, se rechazó en tercer trámite constitucional esta redacción, estableciéndose finalmente en Comisión Mixta la siguiente:
“Artículo 23 quinquies (inciso primero).- La información obtenida en la aplicación del sistema de monitoreo telemático sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva de que se trate. Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser utilizada por un fiscal del Ministerio Público que se encontrare conduciendo una investigación en la cual el condenado sometido a monitoreo telemático apareciere como imputado. Para ello, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía, en conformidad con lo previsto en los artículos 9° y 236 del Código Procesal Penal.”
En conclusión, si bien no se establecieron filtros relacionados con datos concretos que debe portar el Ministerio Público, ni se exige que la persona sujeta a monitoreo se encuentre formalizada por la investigación vigente, sí se exige autorización judicial, y en consecuencia, será la jurisprudencia la que deberá ir desarrollando los criterios mínimos para acceder a la solicitud de información por parte del fiscal respectivo.
2.8 Tiempo por el cual se mantiene la información del sistema de monitoreo telemático