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En la doctrina española existe una fuerte discusión en cuanto a la naturaleza jurídica de la expulsión de extranjeros. Para algunos es considerada como una pena, mientras que para otros es una medida de seguridad, un sustituto penal, una condición suspensiva, incluso una medida administrativa.

Al respecto, sostiene una parte de la doctrina que “la pena no es la expulsión sino la prohibición

de regresar al país por un determinado lapso de tiempo. Para esta corriente la expulsión es un medio de ejecución de la verdadera pena: la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.”176

Para casi la unanimidad de la doctrina española, la expulsión no puede ser considerada una pena, toda vez que no figura en el catálogo de penas graves, menos graves y leves del art. 33 del Código Penal español. De hecho, el Auto del Tribunal Constitucional 106/97, niega el carácter de pena a la expulsión por no estar considerada dentro del art. 33 del Código Penal.

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La libre circulación de personas es un derecho fundamental que asiste a los ciudadanos de la Unión Europea (UE) en virtud de los Tratados. Se expresa a través del espacio de libertad, seguridad y justicia exento de fronteras internas. La supresión de las fronteras internas implica una gestión reforzada de las fronteras externas de la Unión así como la regularización de la entrada y la residencia de personas de países extracomunitarios a través de medidas como la política común de asilo e inmigración. El concepto de la libre circulación de personas emana de la firma del Acuerdo de Schengen en 1985 y del posterior Convenio de Schengen de 1990, que marcó el inicio de la supresión de los controles fronterizos entre países participantes. La cooperación Schengen, como parte del marco jurídico e institucional de la UE, se ha expandido paulatinamente hasta incluir a la mayoría de los Estados miembros y a algunos países extracomunitarios.

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Salinero, Sebastián. La expulsión de extranjeros en el derecho penal. Una realidad en España, una posibilidad

en Chile. Política criminal, Volumen 6, Nº11 (julio de 2011), Art. 4, pp. 106 - 141. [http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_11/Vol6N11A4.pdf].

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En el anexo 6 se encuentra reproducido el voto interpretativo de prevención de algunos miembros del tribunal Constitucional sobre esta norma.

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Junto con lo expuesto, se agrega que no puede ser considerada como una pena, pues, no cumple con los fines de la misma, tales como retribución, prevención general y especial, que son parte de toda pena177.

Una parte mayoritaria de la doctrina española, sostiene que la expulsión constituye una medida de seguridad, siguiendo la postura adoptada por el Tribunal Supremo español, y que puede estimarse como la postura mayoritaria.

Hay quienes se han atrevido a sostener que la naturaleza de la expulsión es de carácter híbrida, que se mueve entre lo penal y lo administrativo. Pero se ha descartado esta postura, toda vez que, si bien la expulsión tiene su origen en el derecho administrativo (tanto como Chile, y específicamente en la Ley de Extranjería en ambos países), debemos tener presente que su ubicación orgánica no corresponde ni responde a la existencia de una sanción que tenga la calidad administrativa178.

Se sostiene por otra parte de la doctrina, que la expulsión puede ser considerada como una renuncia a la pena.

Se puede señalar que esta renuncia al ius puniendi, trae consigo la siguiente critica, “…podría

existir por parte de la judicatura una renuncia no sólo a la pena principal, sino también a la pena accesoria, con la consiguiente infracción al principio de la legalidad.”179

La crítica en este sentido, apunta a la renuncia de la función protectora del Derecho, de manera que todos los bienes jurídicos son valorados en forma homogénea, cuando ello no es así, pues todos tienen una valoración diferente.

También se afirma, como crítica global, la extensión de la renuncia que genera, pues abarca, el ejercicio del poder punitivo estatal, descuido de la víctima y de los fines de la pena.

Finalmente, para el profesor Navarro Cardoso, la naturaleza jurídica de la expulsión, es la de una pena administrativa, dictada por un juez penal: “la expulsión contemplada en el artículo 89 del

Código Penal no es más que una sanción administrativa, revestida de la formalidad de una consecuencia jurídica del delito en tanto la impone un juez penal en una sentencia condenatoria”180.

Para algunos autores la expulsión constituye una modalidad de la pena de privación del derecho de residir en determinados lugares o acudir a ellos. En ese sentido el profesor Fernando Navarro,

177 Idem, p. 119 178 Idem, p. 123 179 Idem, p. 124. 180

Navarro Cardoso Fernando. Expulsión Penal de extranjeros: Una simbiosis y Derecho Penal del enemigo, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2° Época, N° 17 (2006), p. 171.

sostiene: “…aunque es indubitado que comporta una restricción de derechos; fundamentalmente,

del derecho a la libre circulación y a la residencia.”181

En el caso chileno, acerca de la naturaleza jurídica de la expulsión, algunos autores, entre ellos Salineros, consideran que en la Ley N° 20.603, que modifica la Ley N° 18.216, se trata la expulsión, como “pena sustitutiva”, no calificándola como una pena propiamente tal, sino más bien como una “regla especial”.

A fin de comprender a un mejor este punto, resulta del todo pertinente citar al profesor Enrique Cury, quien hace una distinción entre lo que es la naturaleza y los fines de la pena.

Es así como, el profesor Cury en términos generales, entiende que: “…la pena es retribución”; “la

pena es un mal impuesto coactivamente al sujeto, el cual por consecuencia, no puede sustraerse a ésta aunque lo desee.”182

Por otro lado el profesor Cury, siguiendo a Beccaria y a Feuerbach, señala que la finalidad de la pena “…es la prevención general mediante la amenaza legal de que quien infrinja determinado

mandato o prohibición sufrirá un mal racionalmente proporcional al injusto culpable en que incurrió.”183

Para otros constituye una medida de seguridad. Sin embargo esta postura puede ser cuestionable, pues si se va a la naturaleza teleológica de la medida de seguridad, la expulsión no cumple con los fines propios de una medida de seguridad, toda vez que no cumple con una finalidad “correctiva y

de aseguramiento”, propia de toda medida de seguridad, de modo que “no logra la prevención especial positiva, al no existir tratamiento terapéutico sobre el penado que permita su curación, o a la menos su control, de manera de lograr su reinserción en el medio social.”184

Reconociendo la complejidad de la figura, la naturaleza jurídica de la expulsión podría situarse como la de una pena sustitutiva. Para ello se considera por una parte, que esta figura se encuentra regulada dentro del ámbito de las penas alternativas a la privación de libertad, y en tal sentido se sigue la voluntad del legislador –desde un punto de vista material- y otra parte, que cumple con la función retributivo-general de toda pena, ya que tiende a reforzar el efecto de

contra-motivación de la intención criminal, de la población de inmigrante ilegales, toda vez, que

tiende a evitar que delincan a fin de no ser sancionados con la expulsión, de modo que viene a constituir una recurso intimidatorio.

181

Idem, p. 168

182

Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica. Primera edición 1982, p. 59. 183

Idem, p. 62.

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