En el caso del MERCOSUR como anexo al Tratado de Asunción de 1995 fue firmado el Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual en el MERCOSUR, en materia de Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen. De acuerdo con la normativa del MERCOSUR dicho Protocolo debe ser ratificado por los Parlamentos de los 4 Estados Partes y hasta el momento solo lo han hecho Paraguay y Uruguay pero los países restantes aplican los criterios del protocolo como norma nacional que sigue básicamente, el contenido del Acuerdo TRIP’S de la OMC, por lo que fácilmente podría compatibilizarse con la normativa de la Comunidad Andina.
En la Argentina y el Brasil continúan aplicando las normas nacionales de Propiedad Intelectual, las cuales también se encuentran en armonía con lo que señala el Acuerdo TRIP’s. Brasil, de hecho, ha reproducido el Acuerdo TRIP’s como norma interna. La Decisión 486 de la Comunidad Andina ha construido sobre las bases de los estándares mínimos de dicho Acuerdo pero en términos generales; una armonización en este tema, sobre todo en los aspectos secundarios no contemplados en el Acuerdo TRIP’s de la OMC no parece difícil.
Por su parte el artículo 1º del Tratado de Asunción establece que para posibilitar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países deben eliminarse, entre otros, las restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente, siendo que la falta de armonización, o de protección en algunos aspectos de la propiedad industrial puede fungir –en la práctica- de restricción no arancelaria.
Ante la problemática planteada en el MERCOSUR por la circulación de bienes y servicios entre Estados que presentan diferencias en los regímenes jurídicos de protección de la propiedad intelectual y la concreción de los nuevos términos de protección internacional en el marco de la OMC, se optó por implementar un sistema de armonización del derecho de marcas, el mismo que debería ser implementado por cada Estado, en el ámbito nacional, por lo que se elaboró un documento que buscó acercar las diversas legislaciones e intereses de los Estados Partes, siguiendo las previsiones del Tratado de Asunción.
Mediante documento MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 8/95, de 05 de agosto de 1995, se aprobó el“Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual en el MERCOSUR, en materia de Marcas, Indicaciones de procedencia y Denominaciones de origen”39, el mismo que se elaboró en base al estudio y análisis de
las legislaciones nacionales, las disposiciones del Convenio de París y los ADPIC. En Uruguay se aprobó mediante Ley Nº 17052, de 14 de diciembre de 1998, que consta con la aprobación paraguaya desde 1996.40
Sin embargo, el problema radica en que la implementación de dicha armonización es nacional por lo que dicho régimen no goza de los principios de supremacía, aplicación inmediata y efecto directo, por lo tanto, mientras existan derechos nacionales de marcas, su campo de aplicación geográfica seguirá limitado a cada uno de los Estados Partes.
Por otro lado, este Protocolo no propone la armonización total, sino tan sólo establecer un mínimo de protección en los temas que pudieran tener mayor incidencia en el funcionamiento del MERCOSUR, dejando la posibilidad a los Estados Partes de conceder una protección más amplia siempre que no sea incompatible con las normas y principios del Convenio de París ni del TRIP’S.41
Si bien en los lineamientos del MERCOSUR se siguen las normas existentes a nivel internacional se necesita que los Estados Partes armonizaran estas normas para que rijan para todos de manera uniforme, no sólo para ser aplicadas
internacionalmente en cada uno de los territorios, sino para regular esta materia de manera conjunta en el mercado común. Además, se necesita que existan órganos comunes relacionados con la aplicación de estas normas. Sin una armonización en las normas de los cuatro Estados Partes, se corre el riesgo de tener leyes dispares que distorsionen la competencia y pueda ocasionar una situación de protección diferente en cada uno de los países.
En esta línea, se ha señalado que “En el MERCOSUR y los países socios se advierte un claro proceso de fortalecimiento del régimen de propiedad intelectual, sin que se haya desarrollado en la mayoría de los países un marco regulatorio eficaz de defensa de la competencia”.42
Finalmente, las decisiones sobre Propiedad Intelectual constituyen un acervo muy preciado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de las cortes supremas de los países de dicha comunidad que a lo largo de los años ha venido desarrollando una importante jurisprudencia a través de sentencias de interpretación prejudicial y de su aplicación a casos concretos, que podrían convertirse en un importante aporte en esta materia en las futuras interpretaciones sobre esta materia si se lograra un verdadero mecanismo de cooperación entre ellos.
La Decisión 689 establece un esquema de “Decisión 486 plus”, cuando en realidad, la Decisión 486 ya era -en la praxis- un “ADPIC plus”. Es decir, las modificaciones de la Decisión 689 constituyen mínimos que pueden ser aumentados de conformidad con las legislaciones internas de los Países Miembros que quisieron acogerse a dicha facultad antes del 20 de agosto de 2008. Sobre esta adecuación conviene indicar que únicamente las Repúblicas de Colombia y del Perú manifestaron, a la Secretaría General, su voluntad de acogerse a esta facultad de implementación nacional de la Decisión 689, por lo que para Bolivia y el Ecuador seguirá rigiendo la Decisión 486 en su totalidad.
Pero en puridad de verdad el debilitamiento de la CAN no se dio en razón de que el Perú firmara el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, sino que fue gestándose desde el momento en que la propia CAN (a través de todos sus Países Miembros) autorizó a Colombia y a Venezuela a formar parte del GRUPO 3 (G-3) mediante la Decisión 322 del año 1992.43 Posteriormente, en el 2004, a través de la
Decisión 59844se facultó a los Países Miembros a negociar acuerdos comerciales con
terceros países. Por lo tanto, si bien Bolivia critica la adopción de la Decisión 689, el Perú sólo hizo lo que le estaba facultado con la Decisión 598, por lo que si Bolivia no estaba de acuerdo no debió haber firmado, en primer lugar, las Decisiones 322 y 598.
En el ámbito de la Propiedad Intelectual, se evidencia que la denominada “sociedad del conocimiento” presente fallas en el mercado, donde debe recuperarse la inversión realizada en la investigación dando lugar al alargamiento de los plazos de protección a las patentes. Sin embargo, lo que se termina por pagar son los grandes subsidios que Estados Unidos y Europa dan a las transnacionales farmacéuticas. En el comercio de bienes, en efecto, se busca casi siempre una menor protección, mientras que en el caso de la Propiedad Intelectual sucede todo lo contrario; se busca una mayor protección, sin que, en contraparte, se liberalice el “know how”, es decir, el factor conocimiento.
Varios académicos han investigado a fondo la labor del Tribunal Andino en materia de propiedad Intelectual y han llegado a la conclusión de que si los países de la región sudamericana continuaran armonizando su legislación a nivel comunitario, los actores que intervienen en el comercio intra subregional podrían beneficiarse económicamente al tener la capacidad de cuestionar las políticas nacionales a través de las normas comunitarias que tienen como garante al Tribunal Andino de Justicia.45
En un espectro más amplio el tema de la propiedad intelectual también guarda una cierta relación con el de la protección del medio ambiente regulado por decisiones en temas muy sensibles como son, entre otros, los derechos de los obtentores vegetales y el acceso a los recursos genéticos y señala que no son patentables, en el territorio del País Miembro respectivo, las invenciones que sean contrarias a la moral, la salud, la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales o el medio ambiente o que sean contrarios a la moral, la salud, la vida de las personas. En este sentido las disposiciones de la Decisión 486, guardan relación con las contenidas en las Decisiones 345 y la 391 sobre el régimen común de protección a los derechos de los obtentores de variedades vegetales y al régimen común sobre acceso a los recursos genéticos, respectivamente.
Las diferencias ideológicas que actualmente dividen a los Países Miembros de la Comunidad Andina son ahora mayores que cuando se fundó y esa falta de coherencia ha permitido que en casos como en el de los Estados Unidos o en el de la Unión Europea hayan negociado sus tratados de libre comercio de manera bilateral y no en bloque, como debía haber sido el caso. Señalan, en consecuencia, que si se lograra una armonización a nivel sudamericano en materia de propiedad intelectual lo que actualmente constituye una “isla modelo” de jurisdicción comunitaria a nivel andino podrían expandirse para incluir a todo el continente sudamericano.46
Debería reactivarse la cooperación entre las cortes supremas de los Países de la CAN y del MERCOSUR, del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, cuyo primer período de sesiones se realizó en las ciudades de Lima y Arequipa los días 12, 13 y 14 de octubre de 2005, el mismo que tuvo por objeto “activar espacios de reflexión jurídica conjunta dirigidos a facilitar la participación temprana de dichas magistraturas en la tarea común de contribuir al desarrollo de un espacio sudamericano integrado.” Y donde claramente se hizo especial énfasis “en el beneficio que las opiniones consultivas de ambos tribunales podrían implicar para una aplicación homogénea de las normas en los procesos de integración.
En ese mismo encuentro se dejó claramente establecido “la importancia de que las autoridades nacionales y subregionales trabajen progresivamente en reformas normativas que permitan un mayor acercamiento en ciertas materias de interés común; y en ese contexto señalaron que “los regímenes de propiedad intelectual y del derecho de competencia podrían ser objeto de una aproximación regulatoria que influiría positivamente en su aplicación uniforme por parte de ambos tribunales.47