La Comunidad Sudamericana de Naciones había nacido el 8 de Diciembre de 2004 en la ciudad del Cusco en Perú en el marco de la III Cumbre Presidencial Andina. La fecha no podía ser más simbólica toda vez que en ella se conmemora la Batalla de Ayacucho en el año 1824 que puso fin a la dominación española y selló la formal y verdadera independencia del Perú que si bien había sido declarada el 28 de Julio de 1821 no fue sino con la Capitulación de Ayacucho firmada por el último Virrey del Perú que quedaba consolidada la independencia de toda la América del Sur.
Durante una Conferencia dictada en el marco de una convocatoria promovida por el Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III dentro una convocatoria titulada “Los Sistemas Latinoamericanos de Integración Regional” Madrid, febrero de 200517, me preguntaba si era posible reconciliar las diferencias
que existen en la actualidad de los procesos de integración del MERCOSUR y de la CAN para poder establecer un mecanismo de cooperación entre el Tribunal Permanente de Revisión y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, respectivamente, para lograr una interpretación y aplicación uniforme del derecho comunitario.
La respuesta se me apareció como positiva, por cuanto los hechos ofrecían evidencia suficiente de que había renacido la vocación primigenia de la integración de América Latina bajo el liderazgo del Presidente de Brasil Luis Ignacio Lula Da Silva. En aquella oportunidad el Presidente había saludado la instauración de una “nueva fase” en el proceso de integración cuando avaló elocuentemente con su presencia la inauguración del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, en Asunción. Por esa misma fecha el Secretario General de la Comunidad Andina había lanzado la iniciativa para la construcción de un Espacio Económico Sudamericano y había propuesto en tal sentido un Tratado Marco entre la Comunidad Andina y el MERCOSUR, no obstante que era consciente de las profundas diferencias entre ambos subgrupos regionales pero estaba siempre atento al mandato histórico de la integración regional.
La histórica implantación del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, en palabras del juez brasilero Joan Grandino Rodas, en la ceremonia de clausura de las jornadas sobre la “Contribución al Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR,” al que se ha hecho referencia había definido la histórica implantación del Tribunal Permanente de Revisión como el “cruce del Rubicón”, el paso del no retorno, en el camino hacia la profundización de la Integración. De manera más directa también lo expresó el entonces Canciller de Bolivia, Luis Ignacio Siles, en la misma ceremonia cuando lanzó públicamente en ese
histórico momento, la idea de un Tribunal de Justicia para todo el Espacio Sudamericano.
Había, en ese entonces, y subsisten ciertamente, problemas para construir una comunidad de derecho, basada en dos subgrupos que tienen grandes asimetrías y que serían por ello, reticentes para dar un salto cualitativo de la intergubernamentalidad a la supranacionalidad, y también es conocido que para llegar a un Acuerdo de la naturaleza propuesta, con los antecedentes señalados, los países y los subgrupos deben enfrentarse a este dilema con los operadores económicos y compulsar las ventajas frente a las desventajas y la distribución de los beneficios.
En el caso del MERCOSUR esos son los temas que se tomaron en cuenta en el análisis constitucional, con especial referencia al mecanismo de solución de controversias tan íntimamente ligados a ellos. Para el caso del Brasil existía demasiada brecha entre los costos y las ventajas ligadas a su liderazgo en la región y la ausencia de un balance de gastos, gestionado conjuntamente por los países miembros, para financiar las políticas compensatorias; por eso el autor Gabriele Orcalli ha concluido que la mala calidad constitucional del MERCOSUR ha sido una de las causas de su fracaso.18
Sin embargo, a pesar que el Tratado de Asunción que creó el MERCOSUR establecía que la integración debía incluir las “cuatro libertades”, típicas del modelo europeo, en realidad solo se ha logrado implementar, parcialmente, una de ellas que es la de comercializar bienes, todavía es posible el acercamiento de la Comunidad Andina y del MERCOSUR, al menos en el tratamiento de determinados aspectos, como lo he enunciado anteriormente.
El derrotero a seguirse es, nuevamente, el del que siguió lo que es ahora Europa cuando acercó a los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) con los de la Unión Europea, para establecer un mecanismo de cooperación en la solución de controversias entre ellos y crearon para tal fin un Tribunal Mixto con participación de jueces tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal del Espacio Económico Europeo.
Ese esquema es de alguna manera similar al que corresponde a una integración sudamericana en la medida que se trata de grupos de integración subregional de un área geográfica determinada, pero con distintas velocidades en su proceso de integración. Sin embargo el caso de Europa se diferencia del de Sudamérica en la
medida que ha tenido una relación inversa en el proceso de accesión por los diferentes países del Espacio Europeo.
Como es sabido, en un comienzo la gran mayoría de los países europeos que actualmente conforman la Unión Europea (UE) pertenecían a la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC). La entonces Comunidad Europea tenía un sistema que propendía a la profundización de la integración con un Tribunal Permanente mientras que la AELC reunía a los países europeos que optaban por una integración basada en el libre tránsito de mercancías, y servicios; es decir, por un Tratado de Libre Comercio.
Como es fácil apreciar, la Comunidad Andina seguía el modelo de la Comunidad Europea, mientras que el MERCOSUR seguía el de la AELC. Los países de la Comunidad Andina y Chile se incorporaron como miembros asociados del MERCOSUR. En Europa sucedió lo contrario: los países que pertenecían a AELC que tenía una base intergubernamental fueron abandonando este esquema para integrarse a la Comunidad Europea, y como consecuencia de estas sucesivas adhesiones en la actualidad solo permanecen como asociados a la AELC Islandia, Liechtenstein, Noruega, y Suiza.
Como es sabido, desde 1973 las relaciones comerciales entre los países de la UE y los países de la AELC se rigen por Acuerdos bilaterales de libre comercio. En 1989 se entablaron negociaciones entre ellos a fin de concluir un Acuerdo entre la entonces Comunidad Europea con los países de la AELC para la creación del Espacio Económico Europeo. Similar había sido el ejercicio emprendido por la Comunidad Andina y el MERCOSUR a fin de lograr el tan ansiado Espacio Económico Sudamericano. En este último caso, como en el europeo, los países de ambos bloques tenían [por ello] suscritos Acuerdos de Alcance Parcial de Complementación Económica de Libre Comercio, (ACE) bajo el marco de la ALADI, para la libre circulación de mercancías.
El Acuerdo entre la entonces Comunidad Europea y la AELC creaba un Espacio para todos los territorios de la Comunidad de la Asociación Europea de Libre Comercio, un espacio dinámico y homogéneo, basado en normas comunes y en condiciones de competencia iguales, con sus propios medios jurisdiccionales. Preveía, además, la creación de una Corte o Tribunal del Espacio Económico Europeo con participación de ambos grupos regionales, con un Juzgado de Primera Instancia, el cual estaría conformado por tres jueces nominados por los países del AELC y dos jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y un Tribunal Permanente conformado por cinco jueces, tres del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y dos nominados por los países del AELC. Dicho Tribunal aplicaría al Espacio Económico
Europeo el derecho comunitario que se generara en los ámbitos contemplados en la Unión Europea a medida que se crearan o modificaran, y de esa manera garantizar, a través de disposiciones literalmente idénticas a las normas del derecho comunitario europeo, su aplicación uniforme en todo el continente.
Sin embargo, como es sabido, la Unión Europea es un acuerdo de integración que propugna no solo un libre movimiento de personas, mercaderías y servicios sino que constituye un acuerdo político, que crea una comunidad de derecho, “dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional, y más en particular, de poderes reales derivados de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad”19 con un ordenamiento jurídico propio, con unidad monetaria propia y
desde hace poco con una Constitución propia que los acerca más a una federación de Estados independientes, mientras que la AELC es solamente un acuerdo para la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales con disposiciones comunes sobre el derecho de la competencia.
El asunto fue referido a la opinión de la comisión, de los gobiernos que conforman la entonces Comunidad Europea, el Parlamento Europeo y al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La opinión del tribunal está contenida en los dictámenes 1/91 del 14 de Diciembre de 199120y en el 1/92 del 10 de Abril de 1992.21
En la primera de dichas opiniones el TJUE se limitó a examinar la compatibilidad del sistema jurisdiccional propuesto. Señaló en dicha oportunidad que “el objetivo de homogeneidad en la interpretación y aplicación del derecho en el Espacio EE choca con las divergencias existentes entre los fines y el contexto del Proyecto de Acuerdo, entre la Asociación Europea de Libre Comercio por un lado y los del derecho comunitario, por otro”. Añadió que “el hecho de que el tenor de las disposiciones del Acuerdo sea idéntico al de las normas comunitarias correspondientes no significa necesariamente que hayan de ser interpretadas de manera idéntica” y concluyó que “un Tratado Internacional no ha de interpretarse exclusivamente en función de los términos en que está redactado, sino también a la luz de sus objetivos” y, como es evidente, una integración como la de la Unión Europea tiene objetivos que van más allá de los perseguidos en el Acuerdo, ya que los objetivos de la Unión Europea es “alcanzar una integración económica que desemboque en el establecimiento de un mercado interior y de una unión económica y monetaria” mientras que los tratados de Libre Comercio contienen una finalidad en sí mismos.
El TJUE declaró, en consecuencia, que el sistema de control jurisdiccional que el Acuerdo pretendía establecer era incompatible con el Tratado Constitutivo de la Unión Europea pero dejó abierta la posibilidad que un Acuerdo internacional que contemplara un sistema jurisdiccional dotado de un Tribunal competente para interpretar sus disposiciones, no era en principio, incompatible con el derecho de la Unión Europea.
Como consecuencia de este Dictamen, la Comisión renegoció el proyecto de Acuerdo con la AELC. Se propuso la conformación de una Comisión Mixta que examinase de manera permanente el desarrollo de la jurisprudencia de ambos tribunales de modo que se pudiera garantizar la interpretación homogénea del Acuerdo.
El nuevo Proyecto ya no creaba un Tribunal del Espacio Económico Europeo. El Tribunal de la AELC sólo sería competente en el ámbito de la propia Asociación y no tendría vínculos personales y funcionales con el TJUE. El Acuerdo previó dos procedimientos: uno para garantizar la interpretación homogénea del Acuerdo y otro tendiente a resolver las controversias entre las Partes Contratantes donde se podía pedir al TJUE que se pronunciara sobre la interpretación de las normas pertinentes. Asimismo los Estados de la AELC podían autorizar a sus órganos jurisdiccionales a solicitar al TJUE a que dictara resolución sobre alguna disposición del Acuerdo. En consecuencia, el TJUE emitió su Dictamen en el sentido que el nuevo Acuerdo de la AELC era compatible con el Tratado constitutivo de la CEE.
Las competencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como las del Tribunal Andino sólo pueden ser modificadas a través del procedimiento previsto en sus respectivos tratados constitutivos; ello no obstante, un eventual acuerdo internacional celebrado por los países que conforman la Comunidad Andina pueden conferirle nuevas competencias al Tribunal Andino, a condición de que dicha atribución no desvirtúe la función del Tribunal de Justicia tal y conforme ha sido concebida en su Tratado de Creación. Podría, en consecuencia seguirse el mismo tratamiento en el caso de ambos grupos subregionales para preparar las bases para un futuro Tribunal de la UNASUR que funcionara sólo en competencias específicas y mediante un mecanismo similar al de las Consultas Prejudiciales.
El antecedente de éstas dos opiniones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es una buena base para auscultar la posibilidad de establecer un mecanismo de cooperación entre el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR y el Tribunal Andino habida cuenta que en el caso de América del Sur, a diferencia de Europa, los dos bloques sudamericanos, no obstante que sus respectivos procesos de
integración marchan a distintas velocidades, tienen la misma finalidad de lograr una integración no solo económica sino fundamentalmente política para lograr una verdadera comunidad de derecho.