Aceptada esta premisa fundamental, que ha quedado corroborada no solo por los discursos y las buenas intenciones, sino por hechos que son confirmatorios de la voluntad de ambos grupos regionales, creo que es posible la creación de un mecanismo de cooperación, similar al que existe en Europa, que pueda ser considerado como el del Espacio Económico Suramericano, a través de un mecanismo de cooperación entre el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con delegados de Surinam y la Guyana.
Este mecanismo tendría, en una primera etapa, naturaleza intergubernamental y consultiva pero con miras a lograr la uniformidad en la aplicación e interpretación en temas específicos y que sentara las bases para la creación del Tribunal de Justicia de la UNASUR.
Un primer paso hacia esa Cooperación podría quedar materializado con la conformación de un Comité Jurídico Mixto CAN-MERCOSUR representado por Magistrados del Tribunal Andino, del Tribunal Permanente de Revisión y de Surinam y de Guyana, para que examinen de manera permanente el desarrollo de la jurisprudencia de ambos tribunales, a fin de garantizar, en lo posible, una interpretación homogénea de los Acuerdos de Libre Comercio celebrados bajo el Acuerdo de Complementación Económica Nº 59 entre la Comunidad Andina y el MERCOSUR. Este Comité Mixto debería sesionar en forma alterna en la sede de la Secretaría Técnica del MERCOSUR (Montevideo) y en la sede de la Secretaría General de la Comunidad Andina (Lima), donde se le debería brindar el apoyo y las facilidades para su labor, actuando como Secretarías pro-tempore las Secretarías de ambos Grupos Regionales.
Este Comité tendría por objeto, además, establecer las bases para la profundización de la cooperación entre ambos tribunales con el fin de crear, en su momento, un Tribunal independiente de la UNASUR con competencias específicas y exclusivas para la interpretación y aplicación uniforme de: (a) El Acuerdo de Complementación Económica entre CAN-MERCOSUR; (b) Las disposiciones comunes sobre la legislación secundaria armonizada en ambos bloques en materia de Propiedad Intelectual; (c) La legislación en materia de transporte multimodal que
hayan sido identificadas por la Comisión Administradora, de acuerdo con lo dispuesto en el Título XVIII del Acuerdo de Complementación Económica CAN-MERCOSUR; y, finalmente (d) La legislación armonizada sobre Protección del Medio Ambiente.
El Comité Mixto prepararía los proyectos de Acuerdo de Complementación Económica a fin de garantizar que los textos sean idénticos así como el proyecto de Reglamento para el funcionamiento del Tribunal Permanente del Espacio Económico Sudamericano.
Dos de estos temas fueron sugeridos en anterior oportunidad.22 En aquella vez sugerí que tomando en consideración todo el bagaje normativo que se había creado, no sería difícil armonizar las legislaciones vigentes en ambos grupos subregionales en materias específicas que ya han sido objeto de normas comunitarias tales como, la normativa sobre Propiedad Intelectual, basada en el ADPIC de la OMC y las normas sobre Transporte Multimodal, vigentes en la región, tomando en consideración los avances del proyecto IIRSA. Todo lo cual ha sido recogido luego, en el Acuerdo de Complementación Económica Nº 59 entre CAN-MERCOSUR, por lo que no habría mayor problema en incluir en el mismo a Guyana y Surinam.
Estos tres elementos, que tienen prioridad en la agenda comercial, sumados a los tratados de libre comercio celebrados como Acuerdos de Alcance Parcial de Complementación Económica en el marco de la ALADI, constituirían un bloque que permitiría avanzar en el largo proceso de integración que ya existe en América del Sur y le darían forma y contenido a un Espacio Económico Sudamericano al estar dotado de un mecanismo que aseguraría la interpretación uniforme, en todo el territorio Sudamericano, de una normativa que iría contribuyendo a la profundización del proceso de integración sudamericano.
Una vez identificadas las competencias y efectuadas las atribuciones mediante los instrumentos jurídicos correspondientes el Tribunal, que bien podría llamarse “El Tribunal del Espacio Económico Sudamericano” o mejor aún “El Tribunal de la UNASUR” podría funcionar de manera alterna, en Asunción y en Quito, con 10 Magistrados, los 4 del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR y los 4 del Tribunal Andino, más cuatro jueces de Chile, Venezuela, Guyana y Surinam cuando el Tribunal sesionara en pleno, pero podría – y sería lo más aconsejable – funcionar con dos salas de 6 magistrados cada una compuestas, por sorteo, entre todos los magistrados de ambos tribunales y los de Guyana y Surinam y podrían sesionar alternativamente en la sede del TPR en Asunción y del TJCA cuando sesionen en Quito.
En una primera etapa, este Tribunal tendría como única y exclusiva competencia la de emitir dictámenes consultivos o interpretaciones prejudiciales a solicitud de los tribunales arbitrales y de los organismos jurisdiccionales nacionales de todos los países que conforman ambos bloques, exclusivamente sobre la interpretación de los eventuales Acuerdos de Complementación Económica, que contengan los temas mencionados anteriormente, a fin de asegurar su aplicación uniforme en todo el territorio sudamericano.
Ello implicaría determinadas modificaciones tanto en la normativa de la Comunidad Andina como en la del MERCOSUR, pero aseguraría una transición pacífica de un sistema originalmente concebido para una integración económica y comercial a una más profunda, cultural, social, económica pero sobre todo política.
La UNASUR, como fue el caso de la Comunidad Sudamericana de Naciones, nació sin un garante de su legalidad y sin un organismo que tuviera capacidad de adoptar decisiones vinculantes. Apareció en el firmamento sudamericano como continuador universal de la Comunidad Sudamericana de Naciones que tuvo vida breve. En un viaje de ida y vuelta existe ahora, además de la Declaración Política del Cusco, del 8 de diciembre de 2004 que extendió la partida de nacimiento de la Comunidad Sudamericana de Naciones, un ente conformado por ambos grupos regionales aun cuando sus miembros tienen, todavía, status diferentes ya que los países que lo integran si bien son recíprocamente miembros asociados de ambos no son miembros plenos; sin embargo es un paso importante que confirma la voluntad política de la integración sudamericana y que incluye además a Surinam y Guyana.
Al respecto, cabe señalar que mediante Decisión 613, de 07 de julio de 2005, se otorgó la condición de Miembro Asociado a la República de la Argentina, la República Federativa de Brasil, la República de Paraguay y la República Oriental del Uruguay, Estados Partes del MERCOSUR, toda vez que el MERCOSUR había otorgado la calidad de Estado Asociado a los Países Miembros de la Comunidad Andina.
La Armonización parcial de los sistemas de solución de controversias del MERCOSUR y de la CAN.
Como ha sido dicho la creación del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR con el Protocolo de Olivos fue el primer paso y acaso el más firme en la profundización del proceso de integración de dicho grupo regional, aún cuando fue
fruto de una transacción y no contiene, por eso, las características de que gozan tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Andino.
El Tribunal del MERCOSUR es un mecanismo alterno en la solución de controversias, ya que el instrumento jurídico que lo crea permite que el asunto materia de la controversia pueda ser también ventilado en el sistema de solución de controversias de la Organización Mundial de Comercio o de otros esquemas preferenciales de comercio de que sean parte individualmente los Estados Partes del MERCOSUR, con la salvedad que una vez elegida la opción dentro de la alternativa ésta se convierte en obligatoria.
Pero el Protocolo de Olivos creó, además, la institución de las Opiniones Consultivas del Tribunal Permanente de Revisión, que se asemejan a las interpretaciones prejudiciales tanto del Tribunal Europeo como el del Andino, y otorgó mandato al Consejo del Mercado Común para que definiera su alcance y sus procedimientos. Esta es otra creación que acerca aún más la posibilidad de cooperación entre el Tribunal del MERCOSUR y del Andino y fortalece el proceso de integración en la medida que un sistema de Opiniones Consultivas, -bien estructurado- puede garantizar la aplicación uniforme del derecho comunitario no solo en todo el territorio del MERCOSUR sino propiciar un acercamiento real entre ambos tribunales para asegurar una interpretación uniforme en todo el Espacio Económico Sudamericano, aunque bien es cierto, en limitadas competencias.
El Tribunal Permanente de Revisión actúa como un verdadero tribunal de casación en el caso de la revisión de los laudos librados por los tribunales arbitrales ad-hoc, y como un tribunal ordinario permanente de última instancia, cuando las partes acuerdan voluntariamente someter la solución de sus diferencias directamente a dicho tribunal. En este caso tiene las mismas competencias que los tribunales arbitrales ad-hoc. Hay que señalar, sin embargo, que en este último caso los laudos dictados en base a los principios ex aequo et bono no son susceptibles de un recurso de revisión ante el Tribunal Permanente de Revisión.
Como es bien sabido, lo que caracteriza un verdadero proceso de integración social, económico y político y tomando como paradigma el proceso de la Unión Europea, que la Comunidad Andina sigue de cerca, se pueden señalar los siguientes elementos: (a) un tratado de integración que cree un ente supranacional, al menos parcialmente, con una cronología para ir incorporando, en un proceso paulatino, no solo aspectos económicos sino sociales y políticos, con un garante de la legalidad del proceso mismo; (b) una transferencia ordenada y puntual de competencias a esta comunidad de derecho con la creación de un nuevo derecho supranacional; y, (c) la
creación de un ente legislativo y de una agencia ejecutiva, independientes entre sí y de los países que conforman el acuerdo de integración.
En buena cuenta, son los mismos que pergeñara el entonces Secretario General de la Comunidad Andina en la mencionada ayuda memoria, con la única diferencia que el garante de la legalidad, es decir el Tribunal de Justicia de la ex Comunidad Sudamericana de Naciones y hoy Unión Sudamericana debió haber sido creado en el momento mismo de la creación como garante de la legalidad del tratado que le extendía su partida de nacimiento.
Si bien es entendible, que en un comienzo este acuerdo este limitado exclusivamente a aspectos económicos, ello no desvirtúa sino que más bien refuerza la voluntad de integración que necesariamente debe hacerse de manera paulatina pero siempre teniendo en cuenta la agenda social “que es la de la lucha contra la pobreza, la exclusión y la desigualdad” como lo anunciara el entonces Secretario General de la Comunidad Andina.23
Como ha sido antes referido esta iniciativa tuvo acogida por parte del Tribunal Andino, para acercar a ambos grupos regionales y de hecho estableció un mecanismo informal de cooperación entre los actuales tribunales del MERCOSUR y de la CAN y las cortes supremas de los Países de ambos subgrupos regionales en las ciudades de de Lima y Arequipa, del 12 al 15 de octubre del 2005 y que consta en la llamada “Declaración de Arequipa”. En dicha oportunidad tanto los miembros del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como los del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, resaltaron la necesidad de constituir un Foro Permanente de Diálogo sobre temas relacionados con la integración latinoamericana y lo dieron por constituido el 14 de octubre de 2005.24
Es indispensable, sin embargo, desde un comienzo, que este nuevo Tribunal tuviese no solo capacidad para emitir opiniones vinculantes en las materias sugeridas, lo que podría empezar casi de inmediato, sino que, eventualmente podría convertirse en el intérprete natural del tratado que ha creado la UNASUR y en los temas específicos mencionados que se ventilen ante los tribunales nacionales de los países que conforman esta nueva comunidad de derecho en las competencias que se le deleguen, para empezar, en los temas sugeridos.
Una vez armonizadas las legislaciones en los temas de integración física, deberían ser aprobadas mediante tratados que incluyan una provisión que asegure la aplicación inmediata de sus normas. Tendrían así prioridad sobre cualquier otra
norma interna de los países que conforman esta nueva Comunidad y la uniformidad en la interpretación sería asegurada mediante el mecanismo de la consulta prejudicial que harían los jueces nacionales a este nuevo Tribunal.
Sin embargo, el mecanismo de la Consulta Prejudicial, en los temas específicos señalados, tendría que ser obligatoria y vinculante; de lo contrario no tendría sentido ni siquiera incluir el tema para una discusión seria. Es más, si no fuera vinculante ni obligatoria, en lugar de armonizar la interpretación, no haría sino aportar dilación en la tramitación de los procesos y, más peligroso aún, podría sembrar confusión e incertidumbre.