contabllizaclón de plazos
Con respecto a los puntos 1 y 2, se hace mención al contrato modificatorio suscrito el 26 de octubre de 2012, entre el SECOB y el Contratista ante lo cual el Tribunal Contencioso Administrativo, resuelve que la cláusula segunda que contiene la rectificación de la cláusula décima del Contrato Principal, referente a multas se la considera como no escrita por ser contraria al ordenamiento jurídico vigente; sin embargo la ejecución de la sentencia recurrida, se encuentra suspendida por pedido de la Procuraduría General del Estado, una vez que el proceso se encuentra en la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia.
En el punto 3 se menciona el oficio de absolución de consultas No. 09269 de 8 de agosto de 2018, de la Procuraduría General del Estado, el que se adjunta al oficio S/N de 22 de octubre de 2018, firmado por la Apoderada Especial del Contratista como alcance a respuesta a las observaciones del oficio No. 0110.0031-DR1-DPGY-2018. El oficio de absolución de consultas corresponde al realizado el 8 de agosto de 2012, por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas a la Procuraduría General del Estado en el cual se realiza la siguiente consulta:
“...¿ Se deben aplicar en los contratos de adquisición de bienes, en los que se ha previsto entregas parciales, sanciones (multas) respecto de la totalidad del contrato o se debe considerar para el cálculo únicamente el monto de los bienes no entregados dentro del plazo contractual?( . . Lo subrayado me corresponde.
Ante lo cual el Procurador General del Estado concluye lo siguiente:
“.. .En consecuencia, en atención a los términos de su consulta. .. se concluye
que en los contratos de adquisición de bienes, en los que se ha previsto
entregas parciales, en el evento de que existan bienes no entregados dentro
del plazo señalado en el contrato, las multas deben aplicarse en función de lo dispuesto en el contrato, considerando el monto de los bienes que aún no han sido entregados y recibidos a satisfacción p o r la contratante, puesto que la obligación se entiende cumplida parcialmente en cuanto a los bienes que han sido entregados y recibidos(...)”. Lo subrayado me corresponde.
Queda claro que la consulta y el pronunciamiento trata sobre contratos de adquisición de bienes y no de ejecución de obras, además no se ha previsto entregas parciales con un cronograma valorado de entregas parciales establecido previamente en el contrato.
Finalmente, respecto al punto 4, el contratista menciona que por disposición del señor Presidente de la República y del Ministerio del Interior se exigieron cambios de diseños
por incremento de áreas en las UPCS; sin embargo, no adjunta los respectivos documentos en los cuales se exigieron dichos cambios. El contratista anexa las órdenes de inicio de trabajo 1 y 2 dando inicio a los trabajos de construcción el 1 y 2 de julio de 2012, respectivamente, indicando además, que posteriormente, emitirá la orden de inicio de obras como se estipula en el contrato y que la misma marcará el inicio del plazo de ejecución contractual por cada UPC, adicionalmente en estas órdenes de inicio de construcción establece el plazo en base a la mera expectativa de un contrato complementario que no existía en ese momento, ya que el mismo fue suscrito el 26 de octubre de 2012, pasando por alto la cláusula octava PLAZO, del contrato ICO-CDE- 002-2011, esto es 180 días contados desde la suscripción del mismo. Una vez analizado el descargo el Equipo de Control se ratifica en el comentario.
Mediante comunicación sin número recibida el 22 de octubre de 2018, el Fiscalizador, como respuesta a la comunicación de resultados entregados por oficio 0081-0031-DR1- DPGY-2018 de 24 de septiembre de 2018, presenta el siguiente descargo.
“...Las obras ejecutadas a partir de la segunda etapa del proceso, obedecían a los nuevos diseños dispuestos p o r la entidad contratante; en consecuencia, la cláusula de plazo aplicable es la cláusula séptima del Contrato Complementario No. IC0-024-2012, que señala: "...el plazo de ejecución p o r cada UPC a construirse utilizando los nuevos diseños, será de 105 días contados a partir de la notificación del fiscalizador, con la orden de inicio de obra p o r cada UPC, tan pronto el Contratante sea notificado p o r INMOBILIAR con la habilitación para uso de los predios en los que se deba ejecutar cada UPC. "P or encontrarse ejecutando el contrato de tracto suce sivo ..."(...)”.
El Fiscalizador basa su justificación en el Contrato Complementario ICO-024-2012, suscrito el 26 de octubre de 2012, el cual modifica el plazo original de ejecución del contrato ICO-CDE-002-2011, suscrito el 12 de septiembre de 2011, cuyo plazo es de 180 días contados desde la suscripción del mismo, es decir cuando se inició la construcción de la segunda fase de los UPCS, esto es el 2 de julio de 2012, mismo día en el cual se levanta la suspensión, y cuando aún no se firmaba el Contrato Complementario en mención, motivo por el cual el equipo de control se ratifica en el comentario.
Mediante comunicación sin número de 22 de octubre de 2018, el Analista de seguimiento y control 3, en el período de 1 de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2013, como Administrador del Contrato ICO-CDE-002-2011, en respuesta a la
comunicación de resultados entregados por oficio 0080-0031-DR1-DPGY-2018 de 24 de septiembre de 2018, presentó el siguiente justificativo ante el resultado provisional con respecto a multas no cobradas por retardo en la terminación de trabajos:
. .En las observaciones realizadas en el documento de resultados provisionales,
asume como fecha de inicio del plazo contractual de las obras, a la fecha de levantamiento de la suspensión, cuando de acuerdo al Contrato Modificatorio suscrito, la fecha de inicio real de los trabajos, es la que indica la fiscalización con su orden de inicio de obras, una vez revisados la legalidad de los terrenos y la pertinencia de poder construir las obra en los mismos.- Dicho contrato modificatorio y demás convenciones suscritas son ley para las partes; p o r lo tanto, en calidad de Adm inistrador del Contrato, me vi en la obligación de acatarlo según el tenor de sus cláusulas administrativas, determinándose así en aplicación del mismo que no había lugar a la aplicación del régimen sancionador.- Finalmente puntualizo que los servidores públicos el cual era mi caso en aquella época, estamos obligados a cum plir y hacer cum plir lo determinado en la Constitución de la República y demás leyes, toda vez que nos desarrollamos dentro de la esfera de un Estado "Garantista de derechos", lo cual se cumplió, p o r lo expuesto considero conveniente revea sus observaciones y deje sin efecto las mismas toda vez que no existe causa que pruebe o evidencie responsabilidad de perjuicio al Estado Ecuatoriano durante m i desempeño como Adm inistrador del Contrato" (...)”.
El Analista de Seguimiento y Control 3 basa su justificación en el Contrato Modificatorio ICO-MOD-012-2012, suscrito el 26 de octubre de 2012, el cual modificó la cláusula Décima y Décima Primera del contrato ICO-CDE-002-2011, correspondiente a multas y renuncia a reajuste de precios respectivamente y no a plazos como lo señala en su descargo, además no evidencia el trámite necesario para la ampliación del plazo del contrato ICO-CDE-002-2011, motivo por el cual el Equipo de Control se ratifica en el comentario.
Conclusión
El Analista de Seguimiento y Control 3, en el período de 1 de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013, como Administrador del Contrato ICO-CDE-002-2011 y el Fiscalizador externo del mismo, no verificaron el plazo de terminación del contrato y la correspondiente aplicación de multas establecidos en el mismo, en los números 8.01 y 10.01 originando que no se cobre el valor de 1 415 428,56 USD correspondiente a 91 días de incumplimiento o retardo en la entrega de obras contados desde el 10 de agosto de 2012 hasta el 09 de noviembre de 2012, fecha real de terminación de 2 UPCS según
el Acta de Recepción Provisional de la segunda etapa incumpliendo la normativa citada en el comentario.
Recomendación
Al Director General del SECOB:
3. Dispondrá a los Administradores de Contratos y a los Fiscalizadores, ya sean contratados o designados por la máxima autoridad, contabilizar e imponer las multas imputables a los contratistas, a fin de que puedan ser cobradas en apego a las cláusulas contractuales.
Aplicación de multa por el precio final del contrato
Mediante informe adjunto al memorando ICO-UPC/GYE-106-2012, de 24 de agosto de 2012, del Administrador de contrato ICO-CDE-002-2011 recomendó al Director de Administración de Contratos, con respecto a la suscripción del contrato modificatorio, lo siguiente:
“...Finalmente, debido a que la cláusula referente a Multas, se está aplicando las mimas al valor global frl (sic) Contrato, se recomienda m odificar esta cláusula, y se recomienda que dichas multas puedan ser aplicadas p o r incumplimiento a cada una de las UPC de manera individual (...)”.
El 26 de octubre de 2012, el Instituto de Contratación de Obras, y el Consorcio UPC- UNO, celebraron el contrato modificatorio ICO-MOD-012-2012 al contrato de CONTRUCCIÓN DE 104 UNIDADES DE POLICÍA COMUNITARIA UPCS EN LA CIUDAD DE GUAYAQUIL, a fin de rectificar las cláusulas: décima y décima primera del contrato original, relacionadas con la aplicación de multas y reajuste de precios respectivamente. La cláusula segunda de dicho contrato, OBJETO DEL CONTRATO MODIFICATORIO, estipula:
“...1.-Rectificar de acuerdo al siguiente texto la cláusula Décima del Contrato de Construcción de 104 Unidades de Policía Comunitaria referente a Multas.
El Contratante sancionará al Contratista con las m ultas establecidas en el contrato Construcción de 104 Unidades de Policía Comunitaria, aplicables a retardos o incumplimientos p o r cada UPC y su cálculo se realizará de acuerdo al precio individual de cada UPC (...)”.
La Procuraduría General del Estado presenta el Oficio 09508-GY del 25 de noviembre de 2016 al Director General del Servicio de Contratación de Obras, SECOB, indicando las conclusiones dentro del expediente de control No. 267797 seguido por la Dirección Regional 1 de la Procuraduría General del Estado, en el cual señala lo siguiente:
. .4. 1 .1 .-La figura legal del contrato modificatorio establecido en el artículo 72 de
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública tiene presupuestos fáctlcos claramente establecidos para subsanar únicamente errores manifiestos de hecho, de transcripción o de cálculo. En el caso de marras, el objeto del contrato modificatorio del 26 de octubre de 2012, p o r contener estipulaciones que pretenden m odificar las estipulaciones originales del contrato principal con la rehabilitación del reajuste de precios y el sistema de aplicación de multas diferentes, es totalmente ajeno a dichos presupuestos legales establecidos (..
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) en su artículo 72 con respecto a contratos modificatorios para enmendar casos de errores señala lo siguiente:
“...Para corregir errores manifiestos de hecho, de transcripción o de cálculo que se hubieren producido de buena fe en las cláusulas contractuales las entidades podrán celebrar contractos modificatorios que enmienden los errores encontrados
En la LOSNCP en su artículo 80.- Responsable de la Administración del Contrato, primer inciso, 71.- Cláusulas Obligatorias, segundo inciso, respectivamente se establece lo siguiente:
. .El supervisor y el fiscalizador del contrato son responsables de tomar todas las
medidas necesarias para su adecuada ejecución, con estricto cumplimiento de sus cláusulas, programas, cronogramas, plazos y costos previstos (...)”.
“...Las multas se impondrán p o r retardo en la ejecución de las obligaciones contractuales conforme al cronograma valorado, así como p o r incumplimientos de las demás obligaciones contractuales, las que se determinarán en relación directa con el monto total del contrato y p o r cada día de retraso (...)”.
En el Reglamento General de la LOSNCP, en su artículo 121.- Administrador del contrato, primer inciso, se establece respectivamente lo siguiente:
“...En todo contrato, la entidad contratante designará de manera expresa un adm inistrador del mismo, quien velará p o r el cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato. Adoptará las acciones que sean necesarias para evitar retrasos injustificados e impondrá las multas y sanciones a que hubiere lugar (...)”.
En las Normas de Control Interno en sus secciones, 408-17 Administrador del contrato, primero y cuarto inciso, letra a, 408-18 Jefe de fiscalización, primer inciso y 408-27 Prórrogas de plazo, octavo inciso, se establece respectivamente lo siguiente:
“...E l adm inistrador del contrato velará porque la obra se ejecute de acuerdo con lo planeado y programado.-Son funciones del administrador del contrato, entre otras: a) Velar y responsabilizarse porque la ejecución de la obra se realice de acuerdo a lo programado (...)”.
“...E l je fe de fiscalización establecerá un sistema para asegurar la correcta ejecución de la obra, mediante e l.. .avance físico...de la obra (...)”.
“...E l contratista comunicará oportunamente al je fe de fiscalización, los hechos que van a provocar demoras en la construcción, así como sus causas, pues esto permite a ambas partes to m a rlas previsiones para controlar y cuantificar el atraso en las actividades afectadas. Tal comunicación será fundamentada, de conformidad con las disposiciones reglamentarias al respecto (...)”.
La cláusula décima MULTAS del contrato emergente ICO-CDE-002-2011, estipula:
“Cláusula Décima.- Multas.- EL CONTRATISTA deberá pag ar las siguientes multas, de se r el caso: 10.01.- Por retardo en la ejecución de la obra: a) P o rcad a día de retardo en la terminación de los trabajos, el monto de la multa para la totalidad de las obras es de 1 p o r 1000 (UNO POR MIL) del Precio Final del Contrato. ”
En la Cláusula Décima Novena, De la Administración del Contrato, establece en el número 19.1 lo siguiente:
“El CONTRATANTE designará de manera expresa un adm inistrador del contrato, quien velará p o r el cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato. Adoptará las acciones que sean necesarias para evitar retrasos injustificados e impondrá las multas y sanciones a que hubiere lugar, incluida la ejecución de las garantías cuando fuere el caso (...)”.
En el Acta de Recepción Provisional Parcial correspondiente a la cuarta etapa de los Contratos: Emergente ICO-CDE-002-2011, Complementario ICO-024-2012 y Modificatorio ICO-MOC-012-2012, para la “CONSTRUCCIÓN DE 104 UNIDADES DE POLICÍA COMUNITARIA, UPCS, EN LA CIUDAD DE GUAYAQUIL, PROVINCIA DEL GUAYAS” , del 17 de diciembre de 2015, determina lo siguiente:
“c) Multas y sanciones
La liquidación de plazos determina que se debe sancionar a las UPC: AN-1-N (ANTEPARA), BT-4-N (BATALLÓN DEL SUBURBIO), A-3-N (ALBORADA), ET-1- N (ESTEROS), UR-5 (URDESA), con la aplicación de multas en el orden del
V1000/D ÍA del costo de cada UPC como se estipula en el contrato principal y modificatorio, el valor total de las multas en esta fase asciende a $ 30.118,21 (TREINTA MIL CIENTO DIEZ Y OCHO CON 21/100 DOLARES). (Se adjunta orden de inicio No.9 del 26/Diciembre/2013; oficio No. INMOBILIAR-PDDC-2013- 0 0 7 5 -0 autorizando el ingreso a los predios de Inmobiliar) (...)”.
Se puede observar en dicho informe que el valor de las multas fue de 30 118,21 USD, cobrado en la Planilla 35 del contrato principal; sin embargo el UPC UR-5 (Urdesa 5), tiene 49 días de retraso en la entrega de la obra por lo cual le corresponde una multa por: 49 * 15 554,16 USD = 762 153,77 USD tomando en cuenta el precio final del contrato y no por el valor de cada UPC, incumpliendo con la cláusula contractual décima de multas en su número 10.01 y demás normativa citada en el comentario.
A consecuencia de la inobservancia de la base legal antes referida, los mencionados servidores incumplieron los deberes y atribuciones previstos en el artículo 77, número 2, letra c) de la LOCGE.
Mediante oficios 0083-0031-DR1-DPGY-2018 y 0084-0031-DR1-DPGY-2018 de 24 de septiembre de 2018 y 0 1 10-0031-DR1-DPGY-2018 de 4 de octubre de 2018, se comunicó al Analista de Seguimiento y Control 3 como Administrador de contrato ICO- CDE-002-2011, Fiscalizador de contrato ICO-CDE-002-2011 y al Contratista del prenombrado contrato, respectivamente, los resultados provisionales para que puedan emitir sus criterios y descargos.
Mediante comunicación sin número recibida el 19 de octubre de 2018, el Contratista, como respuesta a la comunicación de resultados entregados por oficio 0110-0031-DR1- DPGY-2018 de 4 de octubre de 2018, presenta los siguientes descargos con respecto a aplicación de multa por el precio final del contrato:
“... 1. Respecto del Contrato Emergente N° ICO -CDE-002-2011, suscrito el 12 de
septiembre de 2011, entre el Consorcio UPC UNO y el Instituto de Contratación de Obras', se aclara gue, el 26 de octubre de 2012, las partes suscribieron un contrato modificatorio en el cual se reformó la cláusula de multas del contrato, en tales términos y condiciones, gue el análisis de multas gue usted realiza, no incorpora lo determinado en dicho contrato modificatorio, gue es ley para las partes; y en base a la aplicación del mismo, no hay lugar a la aplicación de multas.- 2. En relación al contrato modificatorio, es de conocimiento público, gue la Procuraduría General del Estado interpuso una demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo, tendiente a gue se declare la invalidez del mismo, gue se encuentra en proceso de revisión en la Corte Nacional de Justicia en virtud del Recurso de Casación interpuesto p o r el Consorcio UPC UNO. En tal sentido, no
cabe el análisis de multas realizado mientras el mencionado proceso no culmine y no se dicte el proceder de las partes contractuales (..
Con respecto a los puntos 1 y 2, se hace mención al contrato modificatorio suscrito el 26 de octubre de 2012, ante lo cual el Tribunal Contencioso Administrativo, resolvió que la cláusula segunda que contiene la rectificación de la cláusula décima del Contrato Principal, suscrito entre el SECOB y el Contratista, referente a multas se la considera como no escrita por ser contraria al ordenamiento jurídico vigente; sin embargo la ejecución de la sentencia recurrida se encuentra suspendida por pedido de la Procuraduría General del Estado, una vez que el proceso se encuentra en la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia.
En el punto 3 el contratista señala lo siguiente:
“...mediante oficio de absolución de consultas No. 09269 de 8 de agosto de 2018, cuya copia se adjunta, la Procuraduría General del Estado emitió un pronunciamiento respecto a la imposición de multas en contratos donde existen entregas parciales, determinando que en aplicación de los principios de proporcionalidad y trato justo, deben establecerse las multas en función de los
bienes no entregados, exclusivamente y, consecuentemente, no se debe m ultar por aquellos que efectivamente si han sido entregados (...)”. Lo
subrayado me corresponde.
El punto 3 menciona el oficio de absolución de consultas No. 09269 de 8 de agosto de 2018, suscrito por el Procurador General del Estado, el cual se adjunta en el oficio S/N de 22 de octubre de 2018, firmada por la Apoderada Especial del Contratista como alcance a respuesta a las observaciones del oficio No. 0110.0031-DR1-DPGY-2018. El oficio de absolución de consultas corresponde sin embargo al 8 de agosto de 2012 en el cual la Ministra de Transporte y Obras Públicas realiza la siguiente consulta:
. .¿Se deben aplicar en los contratos de adquisición de bienes, en los que se
ha previsto entregas parciales, sanciones (multas) respecto de la totalidad del contrato o se debe considerar para el cálculo únicamente el monto de los bienes no entregados dentro del plazo contractual?(...)”. Lo subrayado me corresponde.
Ante lo cual el Procurador General del Estado concluye lo siguiente:
“.. .En consecuencia, en atención a los términos de su consulta.. . se concluye
que en los contratos de adquisición de bienes, en los que se ha previsto
del plazo señalado en el contrato, las multas deben aplicarse en función de lo dispuesto en el contrato, considerando el monto de los bienes que aún no han sido entregados y recibidos a satisfacción p o r la contratante, puesto que la obligación se entiende cumplida parcialmente en cuanto a los bienes que han sido entregados y recibidosf...)". Lo subrayado me corresponde.
Queda claro que la consulta y el pronunciamiento trata sobre contratos de adquisición