La confianza depositada en el legislador a raíz de teorías del siglo XVIII y XIX304, ha consolidado el concepto de la ley como única fuente de derecho, frente a la cual no existe poder para controvertirla, delimitando la autoridad del juez a un ejercicio exegético y literal de normas legisladas. Así, la injusticia de la ley se hace un postulado imposible que rechaza el control judicial o la limitación al legislador, y menos aún, su complementación o requerimientos judiciales hacia éste, para la realización de derechos de los asociados. De esta manera, la ley es expresión de una asamblea que manifiesta la voluntad general, deliberación pública capaz de obligar a todos los súbditos hacia el soberano, el cual no encuentra regla alguna que no esté en capacidad de infringir.
Posteriores desarrollos doctrinarios señalaron la falla de la mencionada comprensión, invitando a abandonar a la ley como manifestación de soberanía, la cual tenía por atributo la justicia y la obediencia sin condición o restricción alguna, exponiendo el nacimiento del llamado “fetichismo de la ley” , debido a que éstas concepciones se dirigían a hombres superiores, encargados de formular las leyes sobre el pueblo, masa amorfa, neutral y plástica, pronta a recibir pasivamente las órdenes del gobierno305.
No obstante, estos significativos avances teóricos del siglo XIX y primera mitad del siglo XX parecen no haber alcanzado la misma difusión que las primeras posturas antes mencionadas. Desde la práctica colombiana, el legislador parecería continuar siendo el creador indiscutible de derecho y cualquier posición jurisprudencial que posea algún asomo de activismo judicial, suele tacharse de abrogación de poder legislativo.
Pese a la mencionada situación, el constitucionalismo colombiano posterior a la Carta de 1991 y los progresos doctrinarios más importantes del tema, reconocen en la Corte Constitucional, un papel judicial más activo y comprometido con la realización de la Carta Fundamental, dejando de lado consideraciones acerca de la soberanía del legislador o la exclusiva y excluyente capacidad normativa del Congreso, para dar lugar a sentencias con elementos dispositivos importantes.
304
Nos referiremos a posiciones doctrinales como las de Montesquieu y Rosseau citadas con anterioridad.
305
Ver por ejemplo: DUGUIT León, Manual de derecho constitucional: teoría general del Estado, el derecho y el Estado, las libertades públicas, organización pública; traducción de José G. Acuña. 2ª. Ed., Madrid 1926, p. 19 y ss.
Sin embargo, el control de constitucionalidad de una norma suele dirigirse justamente a un contenido normativo preciso. Es quizá por este motivo que la doctrina colombiana no ha orientado esfuerzos significativos al estudio de las omisiones legislativas ni ha realizado disertaciones importantes sobre el tema, pese a su desarrollo jurisprudencial. La misma dirección parecería acoger el Consejo de Estado, quien, como vimos en el título antecedente, se ciñe a normas legislativas y a decisiones jurisprudenciales de la Corte que determinan su decisión.
Ahora bien, definir qué se puede entender por omisión legislativa inconstitucional es una tarea difícil debido a la escasa atención que la doctrina ha prestado al tema. La práctica española, alemana y comunitaria europea, las cuales son frecuentemente referidas por nuestra Corte Constitucional en sus fallos relacionados con la omisión legislativa, resaltan que el concepto de omisión legislativa más notable, desde el punto de vista de su posible control, es aquella contraria a la Constitución. Por ello, partimos del entendimiento de la omisión legislativa inconstitucional como “aquel silencio legislativo (o aquella regulación legislativa incompleta o parcial) que produce consecuencias no queridas por la Constitución, y por tanto puede considerarse que es objeto de una prohibición constitucional”306.
Con lo anterior no queremos decir que la inconstitucionalidad de la omisión legislativa conduzca indistintamente a la responsabilidad del Estado Legislador. Como lo mencionamos en el Título anterior, la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal competente no conduce, como resultado “natural”, a la declaratoria de responsabilidad del Estado, al contrario a otras opiniones recientes sobre este tema, según los cuales la inconstitucionalidad es razón suficiente para convertir el daño en antijurídico307. De nuevo, destacamos la confusión que existe entre el hecho dañoso y el daño antijurídico que ya hemos debatido anteriormente.
Con todo, las voces contra el control constitucional a la omisión legislativa no se han hecho esperar. El autor español Fernando Santaolalla señala: “[n]uestro sistema de control de constitucionalidad de las leyes, como la inmensa mayoría de las existentes, opera sobre leyes y actos previamente establecidos, no sobre las
306
DÍAZ REVORIO Francisco Javier, El Control de Constitucionalidad de las Omisiones Legislativas Relativas en el Derecho Comparado Europeo, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 21. Núm. 61. Enero-Abril 2001. p. 82. Cita a I. VILLA VERDE MENÉNDEZ, La inconstitucionalidad por omisión, McGraw Hill, Madrid, 1997, p. 35 y ss. y a FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho Comparado. El caso español, Civitas, Madrid, 1998.
307
BOTERO A. Luís Felipe, Op. Cit., p. 273. Sin embargo, el auto r citado dice coincidir con l a opinión de Enrique José de la Ho z Campo, En rique José, Responsabilidad del Estado por acción y omisión del legislador, Tesis para optar al título de Abog ado, Universidad Extern ado de Colombia, Bogotá 2000. p. 80., quien señala qu e: “la omisión legislativa (…) no implica que la ley deba ser declarada inconstitucional como requisito sine qua non para que se produzca el daño objetivo de reparación”.
ausencias de regulación, entre otras cosas porque una sanción efectiva de una supuesta omisión del legislador mudaría en esta última condición al controlador (que tendría que decir o implantar lo que supuestamente faltaba), y, consecuentemente, menguaría la naturaleza legislativa del primero de los tres poderes del Estado. A su vez, como legislar supone optar entre decisiones alternativas por razones de oportunidad, esto es, políticas, la política acabaría impregnando la actuación de ese controlador que participase en la misma, provocándole la pérdida de su principal rasgo distintivo frente al sujeto controlado”308.
Esta respetable posición, nos permite dilucidar precisamente, la tensión constante entre la libertad de configuración del legislador y el control constitucional de omisiones de este órgano del poder público. En efecto, la inconstitucionalidad por omisión es un espacio que admite un mayor activismo judicial del órgano controlante, pero como lo mencionamos en la primera parte de este texto, el juez de constitucionalidad y el de la responsabilidad no despliegan, mediante la sentencia, una voluntad propia, lo que hacen es extender la norma constitucional por encima de los poderes constituidos, incluso sobre sí mismos. Por otro lado, debemos tener en cuenta que la omisión legislativa no es el hecho necesariamente generador de responsabilidad, simplemente, porque el daño no se consolida debido a que el desarrollo legislativo no siempre es necesario para el goce de derechos o, porque existen vías procesales adecuadas para alcanzar la realización del derecho aparentemente vulnerado por la omisión del legislador.
La primera dicotomía que debemos presentar en este tema es la de las normas constitucionales programáticas y aquellas operativas. Las primeras necesitan de otras disposiciones que permitan su ejecutividad u operatividad; las segundas se refieren a aquellas reglas constitucionales que son “autoaplicables”, en términos del profesor Victor Bazán, esto es, que no requieren la existencia de una norma que la reglamente o potencie para habilitar su operatividad309.
Ahora bien, con esta división no suponemos que unas normas constitucionales se sitúen con menor vinculatoriedad para los poderes constituidos y para los asociados. En este sentido, compartimos la posición sostenida por el autor Bazán,
308
SANTAOLALLA Fernando, Televisión por Cable y Control de Omisiones del Legislador (En Torno a la STC 31/1994, de 31 de Enero) Epílogo sobre la Televisión Privada (STC 127/1994), en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 14. Núm. 41. Mayo-Agosto 1994, p.117.
309
Ver BAZÁN Victor, Ha cia la plena exigibilidad de los pr eceptos constitucionales: El control de las omisiones inconstitucionales, especial r eferen cia a los casos de Brasil y Argentina, en Inconstitucionalidad por Omisión, Coordinador Victor Bazán, Temis, Bogotá 1997. p. 49.
en el sentido en el que todas las normas constitucionales vinculan, sin excepción310. Sobre este punto volveremos posteriormente, pero desde este momento nos permite plantear el problema de la consolidación del daño, pues la vinculatoriedad del ordenamiento constitucional no sólo faculta sino que obliga al operador jurídico, a encontrar soluciones judiciales y procesales que realicen efectivamente los derechos consagrados en la Carta Fundamental.
La segunda dicotomía no parece tan necesaria, pero puede traerse a colación precisamente para demostrar su utilidad. Ésta consiste en distinguir si existen parámetros temporales que permitan detectar la omisión inconstitucional. Considera el doctrinante Victor Bazán, que el señalamiento de un signo temporal refuerza la competencia del juez constitucional de declarar la omisión inconstitucional, sin embargo, si sostenemos que todas las normas de la Constitución tienen efectos vinculantes, la temporalidad de la omisión no es verdaderamente relevante para el daño antijurídico o la inconstitucionalidad de la omisión, aunque dado el caso, podría generar un daño mayor, pero ésta no es la pauta general.
Sobre este punto, compartimos más la posición expuesta por el profesor Ignacio Villaverde Menéndez311, quien señala que la omisión legislativa inconstitucional no se puede enmarcar en el plazo definido por el constituyente para que el Legislador ejerza su función legislativa. La omisión legislativa es inconstitucional desde el mismo momento en que dicha abstención implique una situación contraria a la Carta Fundamental.
Desde nuestra práctica judicial, la Corte Constitucional en sentencia C-151 de 1995312, declaró inexequible la ley 60 de 1993313, en consideración precisamente a los términos temporales que determinó el constituyente en el artículo 45 transitorio. No obstante, pese a que la Corte encuentra que el legislador extendió inconstitucionalmente, de 3 a 5 años, el mencionado período de transición, eludiendo los criterios de distribución del impuesto del IVA establecidos en el artículo 357 de la Carta y desarrollados en el artículo 24 de la ley, señaló que la mora del legislador no constituía fundamento suficiente para iniciar el período de
310
Ibidem, cita a SEGADO FERNÁNDEZ Francisco, Dogmática d e los Derechos Humanos, Conferencia pronunciada en la Primera Jorn ada Ib eroam ericana de Derecho, Universidad Anteno r Orrego, Trujillo Perú, 8 Nov de 1996.
311
Ver VILLAVERDE MENÉNDEZ Ign acio, La Inconstitucionalidad por Omisión, Ed. Mc Graw Gill, Madrid 1997. p. 40.
312
Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz
313
Por la cu al se dictan normas o rgánicas sobre la distribución de competen cias d e con fo rmidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos s egún los artículos 356 y 357 d e la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
transición en 1994 porque el texto constitucional establece por sí mismo, que éste debió iniciarse a partir de 1993314.
Como puede observarse, la decisión del Tribunal Constitucional no podía ser otra. La norma efectivamente constituía una vulneración directa a la Constitución que no podía ser más expresa. Este punto nos permite asegurar que el criterio para decidir si una omisión legislativa es inconstitucional no obedece a términos explícitos por el constituyente, sino a situaciones concretas que producen situaciones inconstitucionales.
La posición señalada se mantiene y permite incluso, diferenciar entre la tipología usualmente utilizada por la Corte para distinguir el grado de omisión legislativa, por un lado, la omisión legislativa absoluta y por el otro, la omisión legislativa relativa. En la Sentencia C-402 de 2003315 este hecho es evidente. La omisión legislativa obedece esencialmente a la afectación de derechos constitucionales o también subjetivos, mas no, a términos constitucionalmente determinados.
Así, el Tribunal señala que “a partir de la entrada en vigencia de los cánones superiores comienza a correr la oportunidad indefinida que le asiste al legislador para expedir las respectivas reglas de derecho”, como signo de respeto a la libertad de configuración legislativa. No obstante, la Corte expone cierta confianza legítima que tiene todo ciudadano, en la medida en que es de “esperar del legislador una labor legislativa oportuna, conveniente y suficiente, que por entero no le haga concesiones a las normas que al tenor de sus vacíos quebranten el orden constitucional”.
Dicho esto, entraremos al estudio concreto de la construcción de la omisión legislativa como hecho generador de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. En todo caso, previamente debemos exponer la tensión constante entre la libertad de configuración legislativa y el control de constitucionalidad a las
314
Establecía este artículo: Du rante el p eríodo comprendido entre 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 la distribución de las participaciones para inversión social, se efectuará según las siguientes reglas:
1. Cada municipio recibirá anu almente una participación b ásica igual a la misma cantidad percibida en 1992 en pesos constantes, por concepto de las particip aciones en el impuesto al valor agreg ado, -IVA-, establecidas en la Ley 12 de 1986.
2. Del valor total de la transferen cia del resp ectivo año se deducirá lo que corresponde a los municipios como participación b ásica, y l a di feren cia s e distribuirá d e acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 24. (…)
315
Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Esta senten cia decide la constitucionalidad d el artículo 33 de la Ley 100 que estableció los Requisitos para obt ener la p ensión de vejez, considerando el dem andante que “promulgar la ley 100 de 1993 el legislador olvidó los artículos 47 y 48 de la Constitución, toda vez que quedó en entredicho la at ención especializad a que merecen los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos para garantizarles como a cualquier habitant e el derecho irrenunci able a la seguridad social. Y más que la simple titularidad del derecho, garantizarles el disfrute efectivo de la pensión de vejez”.
omisiones legislativas, de manera que su forma de ponderación permita al juez de la responsabilidad, disertar adecuadamente los supuestos en los que el interés particular merece ser reparado.
2. La libertad de configuración legislativa, la omisión del