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tintivamente tienen las personas LGBTI suceden en los ámbitos familiar, de salud, de educación y laboral, y las relativas a la dis- criminación acontecen en otras esferas sociales.

Familiar Distinguimos entre dos ámbitos familiares, cada uno de los cua- les incluye diferentes necesidades jurídicas. El primero de ellos es el de la familia de origen de las personas LGBTI, el cual es,

11 El 86% de los asistentes a la marcha encuestados se encuentran afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), mientras que el 47% de las personas transgeneristas no lo están (Pro- familia et ál. 2008: 37).

12 La mayoría de las personas encuestadas se encuentran trabajan- do (66%) o estudiando (20%). De quienes están trabajando, el 69% son empleados u obreros. Algo diferente de los casos de personas trans- generistas, cuya proporción de trabajadores es mayor a la del resto (80% aproximadamente), así como la de estudiantes mucho menor. En cuanto al tipo de ocupación, del total de la población, 16% trabaja de manera independiente o por cuenta propia y el 46% es empleada. En el caso de las personas trans, un mayor número se encuentra tra- bajando de manera independiente (Profamilia et ál. 2008: 35). Un por- centaje similar de trabajadores se halló en la encuesta realizada en la marcha de Santiago de Chile (el 50% del total), coincidiendo con que la población trans, en su mayoría, trabaja de forma independiente (Barrientos et ál. 2008: 27).

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siguiendo a Vargas et ál. (2011), donde nacen y/o tienen su pro- ceso de formación. De acuerdo con las experiencias relatadas por las personas LGBTI en los grupos focales, ellas están sometidas a casos constantes de violencia intrafamiliar por parte de padres y/o hermanos, quienes les reprochan y rechazan su orientación sexual o identidad de género. La manifestación de esta violencia es tanto física como verbal y psicológica. En un caso recordado por un hombre gay, desde que se enteraron de su orientación se-

xual, sus padres “no dan comida, pegan, maltratan y humillan”.13

Casos como estos son relatados también por las mujeres trans del estudio de GIEG de la Universidad Nacional. Dentro de sus experiencias de vida es común observar que los miembros de su familia las maltrataron en el momento de conocer su identidad de género. Una de ellas, hablando de su padre, señala: “Me daba plana, me daba correa, me daba con esas cosas del cable y todo eso” (Prada et ál. 2012: 50). Otra recuerda: “Me encerraron cuando yo dije que era homosexual y que yo me quería vestir y que yo me quería hacer” (p. 70).

De acuerdo con la encuesta realizada en Bogotá, el 34% de las personas que han sido víctimas de discriminación, lo fueron por la exclusión y marginación en el ambiente familiar.

El segundo ámbito es el de la familia por elección, es decir, la compañía familiar que dichas personas conforman voluntaria-

mente.14 _{Aquí encontramos las necesidades jurídicas relacionadas}

con el derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia en igualdad de condiciones con las parejas que no son LGBTI, derecho que tiene un limitado reconocimiento en el orde- namiento jurídico –casi enteramente a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional– y que es vulnerado de forma persis- tente por diferentes autoridades administrativas y judiciales.

A continuación describimos estas necesidades jurídicas, exa- minando los derechos que han sido reconocidos por la Corte Constitucional, indicando además los derechos concretos que aún no han sido plenamente establecidos y analizando los casos en los que las autoridades administrativas y judiciales omiten darle cumplimiento a la jurisprudencia constitucional.

13 Grupo focal en la ciudad de Bogotá.

14 Ver definiciones de familia en Vargas et ál. (2011).

(i) Existencia jurídica de las parejas del mismo sexo. En la

Sentencia C-075 de 2007,15 _{la Corte Constitucional reconoció que}

las parejas del mismo sexo debían ser protegidas por la Ley 54 de 1990 sobre las uniones maritales de hecho y el régimen patrimo- nial entre compañeros permanentes. La Corte señaló:

La pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un período de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de mane- ra que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado.

A pesar de esto, las parejas del mismo sexo se han enfrenta- do a reiteradas omisiones por parte de las autoridades encarga- das de hacer efectivo dicho régimen de unión marital de hecho. Primero, algunos notarios se niegan a registrar la declaración de uniones maritales de hecho de las parejas del mismo sexo. De acuerdo con los testimonios de hombres y mujeres homosexuales de los grupos focales, “son contadas con los dedos las notarías que reconocen la unión marital de hecho”; “la Notaría 8 fue la única que encontré que sabían qué hacer y seguían el trámite. En las otras me dijeron no, acá no hacemos ese procedimiento. No,

eso todavía no se ha aprobado el matrimonio”.16

Ello, a pesar de la expedición de la Instrucción Administrativa núm. 10 del 14 de septiembre de 2007 y de la Circular núm. 16 de 2009 de la Superintendencia de Notariado y Registro, con las que se pretende asegurar el cumplimiento del mandato constitu- cional. Al parecer, muchos notarios hacen caso omiso de dichos actos administrativos.

15 Antes de 2007, las parejas del mismo sexo no contaban con nin- gún reconocimiento de tipo jurídico dentro del ordenamiento. Así lo señala la Corte Constitucional: “Si bien del ordenamiento constitu- cional se desprende una prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual y así ha sido declarado por la jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque se aprecia en la protección de los individuos, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas con- formadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de recono- cimiento jurídico” (Sentencia C-075 de 2007).

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En el mismo sentido, Sarmiento (2009: 67) afirma que de las 77 notarías que funcionaban en Bogotá en ese momento, 16 negaron la posibilidad de reconocer la unión marital de hecho.

(ii) Derecho a la afiliación en salud del compañero o la com- pañera permanente de una pareja del mismo sexo. Por medio de

la Sentencia C-811 de 2007, la Corte reconoce que los compañeros permanentes en una pareja del mismo sexo tienen derecho a ser beneficiarios del sistema de seguridad social en salud del otro

compañero afiliado.17

Pero al igual que en el caso de la declaración de unión marital, existen serios inconvenientes para que las autoridades adminis- trativas lleven a cabo la afiliación del compañero permanente ho- mosexual. Uno de estos casos se evidencia en una de las acciones de tutela interpuestas por los afectados en esa materia, la cual es resuelta en la Sentencia T-856 de 2007, en la que el peticionario señala que:

[A]cudió a las instalaciones de la E.P.S. SALUDCOOP con el propó- sito de afiliar a su compañero permanente al sistema de seguridad social en salud como beneficiario suyo, pero el Administrador de la oficina en la cual pretendió realizar esta diligencia le informó verbal- mente que de conformidad con la normatividad vigente no podía afi- liar como beneficiario a un compañero permanente del mismo sexo.18

En efecto, esta no es una simple afirmación de la persona que interpuso la acción de tutela, pues Saludcoop, en su contestación a la demanda, responde, según la reconstrucción de la Corte, que “las disposiciones en cuestión señalan de manera expresa quienes pueden ser titulares de tal calidad y el compañero permanente del peticionario no encaja dentro de ninguna de las categorías

17 Aunque la Corte Constitucional expresó que “la norma acu- sada hace referencia exclusivamente a la vinculación al sistema de seguridad social en el régimen contributivo”, esto no significa que las personas que necesiten afiliarse al régimen subsidiado en salud se encuentren desprotegidas. Como señala Albarracín (2009: 46), “el acuerdo 244 de 2003, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social, establece en su artículo 8 que el grupo familiar para efectos de la vinculación al régimen subsidiado en salud tiene como refe- rente normativo el artículo 163 de la ley 100 de 1993, el cual debe ser interpretado según lo establecido en la Sentencia C-811 de 2007. En consecuencia, esta sentencia tiene impacto en la afiliación en salud de las parejas del mismo sexo, tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado”.

18 Sentencia T-856 de 2007.

contempladas por estos preceptos”.19 _{La Corte asumió como cier-}

to este hecho en su sentencia.

(iii) Derecho de pensión de sobreviviente del compañero o compañera permanente de una pareja del mismo sexo. En la

Sentencia C-336 de 2008 de la Corte Constitucional se reconoce a las parejas del mismo sexo el derecho a acceder a la pensión de sobreviviente. No obstante, en esta sentencia, la Corte Consti- tucional decide que “son beneficiarias de la pensión de sobrevi- vientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”.

Si bien se reconoce el derecho a la pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo, se condiciona el acceso a la misma al cumplimiento de unas condiciones específicas que, como vere- mos, hacen casi imposible su implementación. La sentencia a la que se remite, la C-521 de 2007, hace referencia a los requisitos de afiliación que deben cumplir los compañeros permanentes para la cobertura en salud. Por esa razón, uno de los requisitos allí exigidos es que “la condición de compañero(a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la vo- luntad de conformar una familia permanente, actuación a la que

deben acudir quienes conforman la pareja”.20

De esta forma, los compañeros permanentes del mismo sexo tendrían que presentar una declaración ante notario de la unión marital de hecho, suscrita tanto por el que requiere la pensión como por aquel que ha fallecido y que, justamente por esta cau- sa, ha dado lugar a la pensión. Esto es problemático porque en numerosas ocasiones uno de los compañeros muere antes de que hayan realizado la declaración conjunta ante notario (Rodríguez et ál. 2011). Dada la ambigüedad de la decisión, los fondos de pen- siones no tardaron en solicitar este requisito en todos los casos y, consecuentemente, en negar las solicitudes de pensión de sobre- viviente fundados en el incumplimiento del requisito.

Tras numerosas tutelas (Rodríguez et ál. 2011; Colombia Di- versa 2010 y 2011), en 2010 la Corte reformuló la decisión toma- da y con la Sentencia T-051 aclaró los requisitos exigibles para

19 Ibíd.

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el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes.21 _Esa

providencia dispone que los fondos de pensiones deben recono- cer y pagar la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo

sexo sin exigir este tipo de requisitos.22 _{Sin embargo, el espacio de}

duda interpretativa generado por la Corte en su decisión inicial ha dado lugar a que algunos fondos de pensiones sigan vulne- rando los derechos de la población LGBTI, al negar la solicitud de pensión de sobreviviente por la falta de una declaración conjunta

(Rodríguez et ál. 2011, Colombia Diversa 2010, entre otros).

Pero esta no es la única razón por la cual los fondos de pensio- nes privados y públicos niegan el derecho de pensión de sobrevi- vientes. Otro argumento recurrente de las entidades encargadas de reconocer pensiones es que el derecho a la pensión de sobre- vivientes para parejas de mismo sexo se predica solo a partir de la promulgación de la Sentencia C-336 de 2008, es decir que el fallecimiento de la persona que generaría el derecho a la pensión en cabeza del compañero del mismo sexo debería producirse con posterioridad a dicha sentencia.

Pero este argumento tampoco tiene relación con los desarro-

llos jurisprudenciales en la materia.23 _{En la citada Sentencia T-051}

de 2010, la Corte aclaró, además de que exigir la declaración rea- lizada por los dos compañeros constituía una carga despropor- cionada e irrazonable para las parejas del mismo sexo, que en la Sentencia C-336 de 2008 reconoció el derecho a la pensión de sobreviviente a las parejas del mismo sexo sin definir como re- quisito exigible para ese reconocimiento el límite temporal de los hechos generadores.

(iv) Derecho de alimentos mutuos. En la Sentencia C-798 de

2008 y posteriormente en la C-029 de 2009,24 _{la Corte reconoce la}

obligación alimentaria y el correspondiente derecho de alimentos entre los compañeros permanentes del mismo sexo.

21 Una de las últimas tutelas en las que la Corte debe reiterar la inconstitucionalidad de esta exigencia es la T-716 de 2011.

22 Sentencia T-051 de 2010.

23 Ver, entre otras, las sentencias T-051 de 2010 y T-716 de 2011. 24 Esta sentencia resuelve la demanda de inconstitucionalidad de más de 55 artículos del ordenamiento jurídico colombiano, en los que se establecen derechos y obligaciones de los compañeros permanentes.

No obstante, también encontramos que pueden existir casos de negación del acceso por falta de conocimiento de los funcionarios encargados. Al respecto, Colombia Diversa (2010: 21) señala que una de las principales dificultades en la materialización de los de- rechos reconocidos por la Corte Constitucional a favor de la pobla- ción LGBTI es el “desconocimiento de los funcionarios de la nueva sentencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-029 de 2009)”.

(v) Derecho a denunciar casos de violencia intrafamiliar ocurridos en el interior de parejas del mismo sexo. En la men-

cionada Sentencia C-029 de 2009, la Corte reconoce que el delito de violencia intrafamiliar se debe también entender como aquel cometido en el seno de una pareja del mismo sexo.

Sin embargo, algunos funcionarios y autoridades públicas omiten hacer efectivos estos derechos. Como señala uno de los hombres gay en un caso de violencia intrafamiliar por conflictos con la pareja del mismo sexo, cuando acudió a la Policía, lo que hicieron fue “llevarlo en una móvil […] y para ‘calmarlo’ le echa-

ron un balde de agua fría”.25

(vi) Reconocimiento del derecho a conformar una familia.

Con anterioridad a 2011, las decisiones adoptadas por la Corte se rehusaron a entrar en el debate sobre el derecho de estas parejas

de conformar una familia.26 _{Pero en la Sentencia C-577 de 2011, la}

Corte finalmente toma una decisión acerca de la conformación de familia por parejas del mismo sexo.

La Corte señaló:

Si bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja hete- rosexual vinculada por el matrimonio o por la unión marital de hecho, la Corte considera que no existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condicio- nes personales solo merecen protección cuando se profesan entre he- terosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo.// Así las cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede quedar

25 Grupo focal en la ciudad de Bogotá.

26 Este rechazo se hace evidente en la Sentencia C-029 de 2009, donde la Corte se declara inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones “familia” y “familiar” conte- nidas en diferentes artículos demandados.

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limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia. 27

Esta decisión tiene como consecuencia principal28 _{el reconoci-}

miento constitucional del derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia. Así lo reitera la Corte al señalar que “las parejas del mismo sexo son una forma constitutiva de familia y, en consecuencia, adquieren la protección y reconocimiento que la

Constitución y la ley confiere a esa institución”.29

Aun así, este reconocimiento no vino acompañado de la po- sibilidad expresa de que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio y puedan adoptar. Frente a lo primero, en la men- cionada sentencia la Corte decidió “exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de ma- nera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protec- ción que, según los términos de esta sentencia, afecta a las men-

cionadas parejas”.30 _{Con esto, la Corte determinó que no existe}

actualmente en el ordenamiento jurídico colombiano una vía para formalizar las uniones con vocación de permanencia entre personas del mismo sexo, lo que las ubica en una situación clara

de vulneración de derechos.31 _{Para la Corte, este déficit debe ser}

resuelto por el legislador dentro de un lapso de tiempo específico. En caso de no darse tal regulación, se podría afirmar que habría una extensión automática del matrimonio heterosexual para las parejas del mismo sexo, dada la situación latente de vulneración de derechos (Noguera y Guzmán 2012: 16).

27 Sentencia C-577 de 2011.

28 Sobre los efectos de la Sentencia C-577 de 2011 ver, entre otros, Noguera y Guzmán (2012).

29 Sentencia T-716 de 2011. 30 Sentencia C-577 de 2011. 31 Ibíd.

Sin embargo, esta consecuencia no es del todo clara. Justa- mente, en el debate nacional se han esgrimido dos interpretacio- nes distintas frente a la falta de regulación del legislador: una que defiende la idea de que el contrato que debe unir a las parejas del mismo sexo es el matrimonio y otra que asegura que debe ser un contrato atípico.

Los argumentos principales sobre los que se sustenta la prime- ra interpretación es que la Sentencia C-577 de 2011 no señala que para solemnizar el vínculo entre personas del mismo sexo se deba recurrir a la aplicación analógica del art. 113 del Código Civil so- bre matrimonio, pero tampoco excluye tal posibilidad. Sumado a lo anterior, la normas sobre estado civil son de orden público, lo cual significa que no cualquier contrato o acto jurídico tiene la virtualidad de modificar el estado civil de las personas. Así, el contrato de matrimonio regulado en el Código Civil es el único que modifica el estado civil; además, es un contrato solemne, es decir que cumple con uno de los requisitos impuestos por la Cor- te al indicar que, a falta de regulación, las parejas del mismo sexo podrán acudir a los jueces y notarios a solemnizar su vínculo. De esta forma, solemnizar el vínculo a través de un contrato atípico no muta el estado civil de los contratantes, lo cual resulta en un trato distinto y discriminatorio a las parejas del mismo sexo y, en este sentido, desconoce la orden de la sentencia de corregir la dis-

criminación y el déficit de protección que sufren estas parejas.32

Por otro lado, los argumentos que respaldan la celebración de un contrato atípico son que el matrimonio únicamente puede ce- lebrarse entre un hombre y una mujer, según la literalidad del art.