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Al contestar la demanda el IDU propuso a título de excepciones: i) “Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”, ii) “Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes e indebida interpretación de la Matriz de Riesgos” y iii) “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.

De antemano, advierte el Tribunal que, desde la generalidad, la formulación de excepciones de mérito tiene como objeto destruir o enervar, total o parcialmente las pretensiones procesales. Por lo tanto, encuentra preciso señalar que, en principio, sólo habría lugar a estudiar las excepciones de mérito cuando las pretensiones estarían llamadas a prosperar – total o parcialmente -. Así lo ha estudiado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia corrobora. En efecto, en sentencia de Junio 11 de 2001, dicho Tribunal de justicia expresó:

“A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un

derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.

“Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad.

“De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.”

A pesar de que en la lógica expuesta por la jurisprudencia, las excepciones procesales van al traste cuando las pretensiones no prosperan, el Tribunal además ve que las excepciones aducidas, en la contestación de la demanda, no se fundan en ningún hecho con alcance potencial para enervarlas. Al respecto, encuentra pertinente traer a colación lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero 15 de 2010, en la que al referirse a las excepciones de mérito arguyó que son aquellas que “tienen por contenido hechos jurídicos a los que el ordenamiento concede eficacia para incidir sobre las relaciones jurídicas sustanciales, motivo por el cual, desde esa perspectiva, condicionan la posibilidad de que el juez pueda acceder a los pedimentos del actor”.

Y luego la misma Corte agregó,

“Siguiendo este derrotero, oportuno resulta precisar, igualmente que, conforme a doctrina reiterada de esta Corporación, “en su sentido propio el vocablo ‘excepción’ no es sinónimo de cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor, habida cuenta que como lo enseñaron desde comienzos de siglo ilustres expositores encabezados por Chiovenda, se defiende el demandado que se circunscribe a negar el fundamento de la pretensión, al paso que el demandado excepciona cuando aduce hechos nuevos que impiden la protección jurídica del interés del demandante o que tienden a justificar la extinción de las consecuencias jurídicas en las que aquella pretensión vino cimentada. En otras palabras, la proposición de una excepción desplaza de suyo los términos fácticos de la controversia, amplía de manera litigiosa en tanto introduce en la discusión hechos diversos de aquéllos afirmados por el actor, alterando por ende el ámbito de la decisión y sus posibles límites (…)’ (Casación del 30 de enero de 1992)” (Sent. Cas. 31 de mayo de 2006, Exp. 00004).

“Luego, con estrictez, la excepción de mérito no es la mera negación de las súplicas de la demanda o de los hechos que las sustentan, aunque vislumbren alguna resistencia u oposición del demandado, pues, por el contrario, ella siempre envuelve un asunto novedoso que este incorpora a la controversia, tendiente a enervar los pedimentos del accionante. Por

ello, la eventual incongruencia derivada de la evaluación de los escritos de la parte demandada, debe pregonarse, en puridad, de las excepciones aducidas y no de cualquier otro elemento que recoja la actitud asumida por el demandado desprovista de esta última característica.

“2.2. No obstante, lo cierto es que, en tratándose de un límite de la actividad decisoria del juez, la excepción debe entenderse en un sentido restringido, vale decir, como la contraposición a los hechos constitutivos aducidos por el actor, de otros de carácter modificativo, impeditivo o extintivo con la virtualidad de aniquilar sus pedimentos.”

Ahora, en particular, y en concordancia con lo dicho, frente a la excepción propuesta como “INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR FALTA DE LOS ELEMENTOS QUE LO ESTRUCTURAN”, no está llamada a prosperar por cuanto, tal como se ha mencionado a lo largo del presente laudo, el asunto que ha sido puesto bajo consideración del Tribunal se centró en la forma de aplicación en cuanto a la integración del contrato se refiere de las cláusulas 4ª, 7ª y 8ª y de la Matriz de Riesgos pactada. Si bien es cierto las mencionadas cláusulas de ajuste y los rangos de riesgos a ellas aplicados hacen referencia a fórmulas con la finalidad del mantenimiento del justo precio del contrato, no encuentra el Tribunal que en el presente caso, se haya pretendido por el actor la declaración de la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, tal como lo da a entender la formulación de la excepción planteada.

En cuanto a la excepción propuesta como “PRIMACÍA DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES E INDEBIDA INTERPRETACIÓN DE LA Matriz DE RIESGOS”, el Tribunal de igual forma considera no tiene vocación de prosperidad por cuanto precisamente la Convocante no desconoce el consentimiento que dio al celebrar el contrato, sino que se queja de la forma de aplicación de la Matriz de Riesgos en sus numerales 12, 13 y 14, en lo que al rango se refiere, olvidando que, por una parte, fue silente en la etapa precontractual, por inasistencia, a la audiencia de distribución del riesgo y, por otra parte, desconoció la integración jurídica de la Matriz de Riesgos con el Contrato mismo, en las cláusulas 7, 8 y 4.

En lo que atañe con la denominada excepción propuesta como “COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” el Tribunal advierte en relación con las pretensiones formuladas, que ninguna busca el cobro de una acreencia, pues no se trata de un juicio ejecutivo, sino de un juicio de conocimiento, declarativo y con pedimentos consecuenciales de condena. Por lo tanto, la formulación de la excepción no puede prosperar porque las súplicas de la demanda sólo ruegan el incumplimiento contractual del IDU y las consecuenciales de condena.

Por último, vale destacar que en las alegaciones finales del juicio, la Convocada adujo extemporáneamente y a título de excepciones las de: i) “Petición antes de tiempo porque el contrato no se ha liquidado”, ii) “falta de prueba y de certeza del daño” y iii) “inexistencia del incumplimiento”. Y es esa extemporaneidad en la formulación de esas tres proposiciones, la que no da lugar a entrar en materia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 del decreto 1818 de 1998, que dispone que el trámite arbitral que se regirá, entre otros, por el artículo 428 del C. P.C. que señala:

“ARTÍCULO 428 DEL C. P. C. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO Y CONTESTACIÓN. Reformado por el decreto 2282 de 1989, art. 1º, mod.232. La demanda, su admisión, traslado y contestación se sujetarán a lo dispuesto en los Capítulos I y II del Título VII del Libro Segundo de este Código. El término del traslado para que se conteste por escrito será de diez días.”

De la disposición transcrita se aprecia, entre otros, que los Capítulos I y II del Título VII del Libro Segundo del C. P. C, comprenden sus artículos 75 a 96; y el artículo 92, sobre contestación de la demanda, indica, en el numeral 3º, que ella contendrá “3. Las excepciones que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante (...)”.

Por lo tanto, la proposición de excepciones en los alegatos de conclusión es extemporánea. Por otra parte, el contenido de los hechos formulados en alegaciones no es de aquellos, que a términos del artículo 305 del C. P. C (inciso 4) pueden tenerse cuenta, a pesar de que hayan sido formulados en alegatos de bien probado. Tal disposición tiene el siguiente tenor:

“ARTÍCULO 305.

(…) En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.”