Calibration

Cuando un trabajador se desplaza a otro Estado miembro para residir y trabajar, en principio, la institución competente del Estado miembro será la de aquel Estado miembro en donde el trabajador por cuenta propia o cuenta ajena haya estado afiliado en último lugar antes de la solicitud de la prestación de desempleo, contemplándose, según requiera la legislación interna, tanto, períodos de seguro, períodos de empleo o períodos de actividad por cuenta propia (art. 61.2 Reglamento base).

Una vez que el trabajador haya cotizado por el trabajo realizado en su nuevo Estado de residencia y, posteriormente, deviene la situación de desempleo protegida, tendrá derecho a las prestaciones de desempleo en su nuevo Estado de empleo y residencia, totalizándose los períodos de seguro realizados en los otros Estados miembros, si los hubieran.

Si el trabajador migrante desempleado desea regresar a su antiguo Estado de residencia o trasladarse a otro Estado miembro con el objetivo de buscar empleo, podrá solicitar la exportación de sus prestaciones de desempleo, tal como se analizará posteriormente.

Además, según establece la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros53, todo ciudadano de la Unión Europea54 mantendrá el derecho de residencia en el caso de quedar en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, siempre que se haya inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En el caso de haber quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, el derecho de residencia se mantendrá como mínimo durante 6 meses siempre que se inscriba en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. Además, el derecho de residencia podrá superar los 6 meses, sin tener que cumplir

53 _{Artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de}

2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. DO L 158, 30.4.2004, p.77.

54 _{El derecho de residencia establecido se ampliará a los miembros de la familia que no sean}

nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida si el ciudadano de la UE reúne los requisitos para conservar el derecho de residencia.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO Y CESE DE ACTIVIDAD EN ESPAÑA Y SU COORDINACIÓN EN EL REGLAMENTO 883/2004 ninguna condición, siempre que sigan buscando empleo en el Estado miembro de acogida y tengan «posibilidades reales» de encontrar trabajo55.

4.1.2. TRABAJADORES FRONTERIZOS QUE SE CONVIERTEN EN

DESEMPLEADOS

La primera regla hermenéutica obliga a buscar el sentido que la norma otorga al concepto de trabajador fronterizo. Así, el vigente Reglamento base define como «trabajador fronterizo»: toda persona que realice una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro y resida en otro Estado miembro al que regrese normalmente a diario o al menos una vez por semana» [art. 1 f del Reglamento base].

Para mantener la previa consideración de trabajador fronterizo es imprescindible que, durante el período de empleo, éste conserve su residencia habitual fuera del Estado de empleo. Igualmente, si un trabajador traslada su residencia a un país vecino y continúa trabajando en el Estado de empleo de origen se convertirá también en un trabajador fronterizo.

Por el contrario, si el trabajador fronterizo se traslada a vivir al Estado de empleo, éste dejará de tener la consideración de trabajador fronterizo, ya que el Estado de empleo pasará a ser también Estado de residencia.

Cuando los trabajadores fronterizos se conviertan en desempleados se pueden dar dos situaciones, dependiendo de que la situación de desempleo en la que se encuentren estos trabajadores sea total o parcial.

En el caso de que el trabajador fronterizo pase a encontrarse en una situación de desempleo parcial o intermitente, deberán ponerse a disposición de su empresario o de los servicios de empleo del Estado miembro competente, y la institución del Estado miembro competente (Estado de empleo) otorgará la prestación de desempleo, si a ella tuviera derecho, previa totalización de los períodos de seguro, con arreglo a la legislación del Estado miembro competente como si residieran en dicho Estado miembro (art. 65.1 del Reglamento base).

Por tanto, los trabajadores fronterizos que se convierten en desempleados parciales o intermitentes se encuentran, a efectos de la prestación de desempleo, en igual situación que los trabajadores que residen y trabajan en el Estado miembro competente.

En todo caso, en la Decisión de 12 de junio de 200956_{, la Comisión Administrativa}

de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, se resuelve que es necesario aplicar criterios comunitarios uniformes para determinar si una persona se considera total o parcialmente desempleada en el sentido del artículo 65, apartados 1 y 2, del Reglamento 883/2004. Reconoce que dicha apreciación no puede basarse en los criterios del Derecho nacional y establece que la determinación de la naturaleza del desempleo (parcial o total) dependerá de la existencia o del mantenimiento del vínculo contractual laboral entre las partes, y no de la duración de una suspensión temporal de la

55 _{(STJCE(Pleno) Caso The Queen contra Immigration Appeal Tribunal y otros. Sentencia de 26}

febrero 1991. asunto C-292/89, Antonissen (TJCE\1991\143).

56 _{En la Decisión U3, de 12 de junio de 2009, relativa al ámbito de aplicación del concepto}

«desempleo parcial» aplicable a las personas desempleadas a que se refiere el artículo 65, apartado 1, del Reglamento (CE) n o 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (2010/C 106/13).

PROTECCIÓN SOCIAL EN ESPAÑA, EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL

180 ISBN: 978-84-947064-3-1

actividad del trabajador. Una persona que siga empleada por una empresa en un Estado miembro distinto del de residencia, pero cuya actividad haya quedado en suspenso aunque con la posibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo en cualquier momento, se considerará en situación de desempleo parcial. Igualmente, un trabajador fronterizo que, inmediatamente después del fin de una relación laboral a tiempo completo con un empresario en un Estado miembro, es contratado a tiempo parcial por otro empresario en ese mismo Estado miembro también podrá tener la consideración de desempleado a tiempo parcial57.

En ausencia de vínculo laboral contractual, una persona que ya no tenga vínculo alguno con el Estado miembro de empleo (por ejemplo, por haberse rescindido el contrato o por haberse extinguido la relación laboral contractual) o una persona empleada por cuenta propia que no realice ninguna actividad profesional o comercial en el Estado miembro de actividad se considerarán que se hallan en situación de desempleo total.

Por tanto, cuando los trabajadores fronterizos pierden el empleo y pasan a una situación de desempleo total, el Estado miembro en el que residen será el Estado miembro competente y, consecuentemente, el que otorgará a su cargo las prestaciones de desempleo.

En este caso, las personas desempleadas deberán ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro de residencia, sin perjuicio de que puedan ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro en que haya transcurrido su último período de actividad por cuenta ajena o propia (art. 65.2 del Reglamento base), en todo caso, deben registrarse como demandantes de empleo en los servicios de empleo del Estado miembro en que residan, sometiéndose al procedimiento de control organizado en éste y cumpliendo los requisitos que establezca la legislación de dicho Estado miembro58.

Si el desempleado se inscribe también como demandante de empleo en el Estado miembro que no abona las prestaciones, informará de ello a la institución y a los servicios de empleo del Estado miembro que abona las prestaciones. Así mismo, a petición de los servicios de empleo del Estado miembro que no abona las prestaciones, los servicios de empleo del Estado miembro que abona las prestaciones transmitirán los datos pertinentes relativos a la inscripción y a la búsqueda de empleo por parte del desempleado (art. 56.1 del Reglamento de aplicación).

Igualmente, en el caso de registrarse también como demandantes de empleo en el Estado miembro en el que haya transcurrido su último período de actividad por cuenta ajena o propia, deberán cumplir los requisitos aplicables en dicho Estado miembro (65.3 del Reglamento base), aunque el incumplimiento de obligaciones o actividades de búsqueda de empleo en el Estado miembro que no abona las prestaciones no afectará a las prestaciones concedidas por el Estado miembro de residencia, siendo preponderantes las del Estado miembro que abone las prestaciones (art. 56.2 del Reglamento de

57 _{STJUE (Sala Octava), de 5 febrero 2015. Caso H. J. Mertens contra Raad van Bestuur van}

hetUitvoeringsinstituutWerknemersverzekeringen. (TJCE\2015\2).

58 _{Cf. TRILLO GARCÍA, Andrés Ramón.“Compromiso de actividad, búsqueda de empleo en la unión}

europea y protección por desempleo, pp. 39-63“. En: Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (III). Ediciones Laborum, Murcia: 2015.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO Y CESE DE ACTIVIDAD EN ESPAÑA Y SU COORDINACIÓN EN EL REGLAMENTO 883/2004 aplicación), ya que son las únicas que sirven para justificar, ante institución competente, el derecho a prestaciones de desempleo. En todo caso, solo tendrán derecho a recibir prestaciones del Estado miembro en el que reside59.

Así pues, los que han sido trabajadores fronterizos y pasen a una situación de desempleo total sólo podrán recibir la prestación de desempleo a cargo de la institución del lugar de residencia y con arreglo su legislación, como si hubieran estado sujetas a la legislación de éste durante su último período de actividad como trabajador por cuenta ajena o propia [art. 65.5. a) del Reglamento base], no siendo posible para el caso de los trabajadores fronterizos desempleados optar por recibir la prestación de desempleo del Estado miembro de su último empleo, aunque con él conserve vínculos profesionales y personales de tal naturaleza que disponga allí de mejores oportunidades de reinserción profesional, que era la doctrina contenida en la sentencia Miethe60 que se aplicaba antes de la entrada en vigor del Reglamento 883/2004 y que con la nueva regulación sólo le permite, con carácter complementario, optar por ponerse a disposición de los servicios de empleo de dicho Estado, no para obtener en él subsidios de desempleo, sino únicamente a efectos de disfrutar allí de servicios de reciclaje profesional [STJUE (Sala Tercera), de 11 de abril de 2013]61.

El Reglamento base prevé una regulación particular en el caso de trabajadores fronterizos por cuenta propia en situación de desempleo total, cuando el Estado miembro de residencia carezca de un sistema de prestaciones de desempleo para trabajadores por cuenta propia62_{, en cuyo caso el desempleado deberá registrarse en los}

servicios de empleo del Estado miembro en el que haya ejercido su último período de actividad como trabajador por cuenta propia y ponerse a disposición de los mismos, y continuar cumpliendo los requisitos que establezca la legislación de este último Estado miembro cuando solicite las prestaciones. Adicionalmente, la persona en situación de desempleo total, puede ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro de residencia (art. 65 bis. 1 del Reglamento base). En este caso, el Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeta en último lugar la persona en situación de desempleo total abonará las prestaciones con arreglo a la legislación que aplique dicho Estado miembro (art. 65 bis. 1 del Reglamento base).

4.1.3. OTROS TRABAJADORES TRANSFRONTERIZOS QUE SE CONVIERTEN