La estructura organizacional de la sociedad anónima tiene un carácter obligatorio y se encuentra determinada en el Código de Comercio40. Dado que se trata de una organización jerarquizada el principal órgano es la asamblea general de accionistas41 en donde reside el poder deliberatorio y decisorio de la sociedad, es decir, en este nivel se encuentra el poder absoluto de la sociedad pues de tomarse las decisiones de acuerdo a los preceptos establecidos en la ley tienen un carácter absoluto y son vinculantes tanto para socios disidentes como para socios ausentes.42
39
Cfr.. José Ignacio Narváez García, Tipos de Sociedad, Bogotá, Editorial Legis, 1998, Pág. 423 a 415
40
Código de Comercio, Artículos 419 a 444.
41
Artículo 419 _CCo. “La asamblea General de Accionistas la constituirán los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos”.
42
En una sociedad todo poder emana del Máximo Órgano Social, el cual constituye el órgano deliberante de la compañía, conformado por los asociados directamente o por sus apoderados legalmente constituidos, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 184 y 185 del Código de Comercio, reunidos en las condiciones fijadas en los estatutos o en su defecto en la ley y sus decisiones son la concreción de la llamada voluntad social (Concepto No. 220-15057 de la Superintendencia de Sociedades)
Tal estructura responde sin duda alguna a los preceptos establecidos por la teoría organicista43 adoptada en nuestro país y que establece a grandes rasgos que “(...) la voluntad social se forma, se ejecuta y se declara por medio de órganos(…)”44.
Las funciones de la asamblea general de accionistas son múltiples y se encuentran expresamente señaladas en el ordenamiento mercantil colombiano45. Sin embargo, la de mayor trascendencia dentro de la sociedad, es la de adoptar las directrices de esta última respondiendo al control social que cada socio puede ejercer sobre su aporte, es decir, cada socio es responsable de establecer internamente la dirección que ha de asumir la sociedad en la cual participa. De igual forma, la ley ha establecido criterios formales muy específicos y rigurosos para la adopción de tales decisiones precisamente por el carácter tan importante que les reviste; es así como se ha consagrado una normatividad especial en lo referente a las reuniones del órgano decisorio46, régimen de convocatoria, quórum y mayorías decisorias.47
43
“Teoría surgida en Alemania, que considera que los representantes estatutarios de la sociedad
expresan su voluntad y son parte de ella. El órgano se conforma por una o varias personas que en esa condición expresan o ejecutan la voluntad de todos los asociados o representan a la persona jurídica.” José María Berdugo, asociaciones empresariales, Editorial Lealon, Medellín, Pág. 140 44
Luis Alberto Gómez, Derecho Societario en Colombia. Asamblea General de Accionistas, Librería Fuente Jurídica, Bogotá 1979 en: Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 2002, Pág. 401.
45
Código de Comercio, Artículo 420.
46
Como lo son las reuniones ordinarias, extraordinarias, universales, por derecho propio, segunda convocatoria, de liquidación y no presénciales.
47
Ver , José María Berdugo, asociaciones empresariales, Editorial Lealon, Medellín, Capitulo VI. Igualmente ver ley 222 de 1995.
El segundo órgano en importancia es el encargado de la administración de la sociedad y se encuentra representado por la Junta Directiva. Para el caso específico de la sociedad anónima, la gestión de la misma no se encuentra necesariamente en cabeza de los socios que en ella participan. Por el contrario, elegir a los integrantes de este órgano de administración de acuerdo a los parámetros establecidos en los estatutos sociales es una de las funciones que se le encarga a la asamblea general de accionistas. Es importante resaltar en este aspecto que el Código de Comercio es claro en advertir que cualquier cláusula estatutaria tendiente a imponer trabas en la elección de los administradores o a establecer su inamovilidad es ineficaz de pleno derecho. Lo anterior en virtud de los artículos 197 y 198 del estatuto comercial.48
Existe un tema sensible con respecto a los administradores y es la separación entre los socios y el órgano de administración de tal suerte que los primeros no tienen ningún tipo de injerencia frente a las decisiones que asumen los segundos, lo que los pone en un plano de dependencia y los expone a los riesgos que ello implica. Sin embargo, se puede limitar el campo de acción de los administradores con unos parámetros claros
48
Una de las funciones asignadas al máximo órgano social, llámese Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios de una compañía, es la de hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente (artículo 187, numeral 4 del Código de Comercio). De conformidad con el ordinal 4 del artículo 420 ibídem, es función de los máximos órganos sociales de las compañías, elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponde, entre los cuales se encuentran los miembros principales y suplentes de la Junta Directiva, quienes deben ser elegidos por un período determinado y por el sistema de cuociente electoral. (Concepto No. 220-27203 de la Superintendencia de Sociedades)
en los estatutos sociales ya que la ley no establece las funciones que deben estos desarrollar49.
No obstante lo anterior establece la superintendencia de Sociedades que “el artículo 200 del Código de Comercio, reformado por el 24 de la 222, no permite pactar de manera voluntaria ninguna forma de exoneración de la responsabilidad de los administradores, por cuanto prescribe que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades propias de su cargo o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.”50
De igual forma, se cuenta con una protección adicional pues este órgano tiene un carácter colegiado, en esa medida la decisión tomada por uno solo de los administradores no tiene carácter vinculante para la sociedad. Uno de los aspectos mas importantes de este tema es el correspondiente a la responsabilidad de los administradores, y en este aspecto, la Ley 222 de 1995 introdujo grandes cambios frente al artículo 200 de Código de Comercio51 que regula esta materia. De esta manera, se incluyeron temas como el de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los perjuicios causados con dolo o culpa grave a la sociedad, los asociados o terceros;
49
La ley 222 de 1995 en su artículo 23 establece de manera general los deberes de los administradores.
50
Concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-52783
51
Ver Francisco Reyes Villamizar, Reforma el Régimen de Sociedades y Concursos, Bogotá, Editorial Temis, Cap. VII
causales de exoneración de culpa, presunción de culpa y se consagraron acciones individuales y sociales de responsabilidad52.
El siguiente renglón en la escala de los órganos que componen la sociedad anónima corresponde a la figura del representante legal, o encargado de la ejecución y representación de la misma. Para el caso específico de este tipo de sociedad, es imperativa la designación de un representante legal, sin embargo, las funciones del mismo son dispositivas por parte de los socios quienes las deben especificar en la escritura de constitución de la sociedad53. No obstante cuando las funciones no se encuentren especificadas en los términos del artículo 196 del C.Co, se entenderán como todas aquellas tendientes al desarrollo del objeto social. La junta directiva es la encargada de elegir y nombrar al representante legal por períodos temporales determinados y con la posibilidad absoluta de revocación del mismo54.
Finalmente, el último órgano de la composición organicista de las sociedades anónimas corresponde al revisor fiscal, encargado de la fiscalización de las actuaciones de los administradores de una sociedad con el ánimo de verificar su sujeción a las funciones legales y estatutarias establecidas. El nombramiento está a
52
Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Bogotá Editorial Temis, 2002, Pág. 458 a 463
53
Cuando la ley prescribe que en el ejercicio del cargo, el representante legal es responsable por el estricto cumplimiento de la ley, no lo circunscribe a las funciones, deberes y prohibiciones establecidos en el ordenamiento mercantil, sino a todas las obligaciones que surgen de la existencia misma del ente societario (Concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-73061)
54
cargo de la asamblea de accionistas o de la junta directiva, y debe tratarse de una persona natural que no tenga ningún tipo de vínculo con los administradores, o de lo contrario la figura carecería de sentido. El régimen de responsabilidad del revisor es muy severo e incluye sanciones de orden civil y hasta penal y es por ello que es necesario que se trate de una persona natural que pueda responder por los daños que éste cause a la sociedad, a los asociados o a terceros55.
3.2.2. OBJETO (UTILIDAD: PRESENCIA DE ÁNIMO DE LUCRO)
Un criterio para diferenciar una sociedad de otros tipos de modalidad asociativa es el ánimo de lucro, específicamente para el caso de las sociedades comerciales, la participación en las utilidades sociales o “(…) de las ganancias netas obtenidas por
la anónima o la en comandita por acciones y que de tiempo en tiempo percibe el accionista (...)”56. Al respecto señala REYES VILLAMIZAR que “(…) La vocación que
cada socio o accionista tiene para recibir las utilidades sociales, constituye la contrapartida necesaria del riesgo que los asociados asumen por su vinculación a la sociedad (…)”57.
55
Ahora bien, dada la importancia del cargo que desempeña el revisor fiscal, frente a la sociedad, asociados, terceros y entidades del estado, se encuentra sujeto a las siguientes responsabilidades:
civiles, por negligencia o dolo en el ejercicio de su cargo –art. 211 del Código de Comercio-; penales,
por la no preparación o difusión de los estados financieros o por suministrar información contraria a la realidad, u ordene, permita o encubra falsedades en los mismos o en sus notas –arts. 42, 43 y 45 de la Ley 222/95 y estatuto anticorrupción; administrativas, por incumplimiento en las funciones, de acuerdo con el art. 216 Código Mercantil y disciplinarias, por violación al Código de Ética contenido en la Ley 43 de 90, por cuanto del contador público se espera rectitud y honestidad en el ejercicio de la profesión, además de una alta conciencia moral, aptitud profesional e independencia mental (Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 14/97 y 24/97).
56
Ibidem, p. 453.
57
Podemos entonces afirmar que el rasgo principal de las sociedades comerciales es la repartición entre los socios de las utilidades que se generen en el desarrollo del objeto social para el fueron creadas. Esta característica consagrada en el Artículo 98 del Código de Comercio se constituye como un elemento esencial del contrato social. Contrasta esta característica, con la explicada anteriormente para las entidades sin ánimo de lucro.58
Frente a este aspecto se ha manifestado la Superintendencia de Sociedades expresando lo siguiente:
“En el contrato de sociedad todos los asociados tienen una vocación común
hacia la obtención de ganancias, toda vez que es la utilidad la que constituye el motivo que induce a los socios a celebrarlo. Siendo ello así, todas las actividades u operaciones de la sociedad deben estar encaminadas a la consecución de las utilidades (…) no siéndoles dable la ejecución de actos gratuitos en forma asidua o permanente59 (el subrayado es nuestro).
3.2.3. PATRIMONIO (APORTES)
El patrimonio entendido como uno de los atributos de la persona jurídica de la sociedad es creado en el momento en que los socios transfieren la titularidad de sus
58
Vease también Pablo Barbieri, Fútbol y Derecho, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000, Pág. 83.
59
Superintendencia de Sociedades, Oficio SL – 25275, 12 de Diciembre de 1989 en: Op. Cit., Reyes Villamizar, p. 92.
aportes con los que se crea el fondo social con el que ha de operar la sociedad60. Tal patrimonio se conforma desde el momento en que se constituye la sociedad por escritura pública como prenda general de los acreedores, y en contraposición los socios adquieren un derecho crediticio potencial, supeditado a la efectiva ganancia futura.
El artículo 98 C. de Co. abre la posibilidad para que el aporte sea cualquiera siempre y cuando tenga algún tipo de contenido económico ya sea en industria, dinero o especie61. El compromiso que adquiere el socio con la sociedad es denominado aporte y el pago del aporte es el pago efectivo del mismo, la legislación colombiana establece la posibilidad de pagar el aporte de forma inmediata o sucesiva. Para el caso de la sociedad anónima como ya se mencionó es necesario el pago de por lo menos una tercera parte del valor de cada acción del capital suscrito, que debe ser por lo menos el 50% del capital autorizado. Existe total libertad para establecer la forma, lugar y tiempo de pago frente a cada uno de los accionistas. El no pago del aporte no genera la exclusión del asociado, aunque puede ser finalmente uno de los efectos que acarrea.
60
Op. Cit., Narváez García, p. 28.
61
El aporte en industria consiste en “… la fuerza de trabajo, actividad personal, conocimientos
tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y en general obligaciones de hacer por parte del aportante (…) que contribuya al desarrollo de la empresa social con su capacidad manual o intelectual…”
El aporte en dinero “… se paga en moneda colombiana de curso legal. Cuando se estipulan monedas
de otros países, comúnmente llamadas divisas, ha de efectuarse la conversión a pesos colombianos…”
Finalmente el aporte en especie “…indica que son bienes corporales o incorporales susceptibles de
apropiación privada, que no estén fuera del comercio y que sean apreciables en dinero…” Ibídem Pág. 92 a 95.
3.2.4. EXTINCIÓN
Para el caso de las sociedades comerciales la desaparición de la vida jurídica no se produce de un momento a otro, sino que por el contrario es indispensable el agotamiento de un procedimiento que se inicia con la disolución, continúa con la liquidación y termina en la extinción.
El acto con el que se inicia el proceso se denomina disolución. El Código de Comercio establece dos causales específicas de disolución para la sociedad anónima aparte de las consagradas en el artículo 218 del C.Co. generales a todos los tipos sociales.
La primera de ellas relativa a las perdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, sin embargo cuando se sobreviene esta causal de disolución la sociedad tiene una amplia gama de posibilidades para conjurar dicha situación., es decir, la causal de disolución no opera Ipso Iure sino que por el contrario da un plazo de seis meses a partir del acaecimiento del hecho para que se restituya ese porcentaje mínimo, ya sea mediante el uso de las reservas legales, estatutarias y ocasionales; venta de bienes sociales o colocación de nuevas acciones. Esta causal de disolución esta dirigida a salvaguardar la prenda general de los acreedores de la sociedad.
La segunda causal específica para la sociedad anónima es que el 95% de las acciones se encuentren en cabeza de uno solo de los accionistas con el fin de evitar que se presente un manejo absoluto por parte de uno solo de los socios frente al resto de los accionistas minoritarios, de igual forma se puede enjugar mencionada causal dentro de los seis meses siguientes al hecho mediante el traspaso del numero de acciones que excedan el porcentaje a otros socios minoritarios o mediante la emisión de acciones entre los socios minoritarios para restarle efecto a poder decisorio del mayoritario.62